Для решения вопроса о возможности назначения наказания, не связанного с реальным лишением свободы, в первую очередь необходимо определить, имеется ли в действиях обвиняемого рецидив преступлений, поскольку это напрямую влияет на применение ст. 56, 68 и 73 УК РФ. Согласно ч. 4 ст. 18 УК РФ, при признании рецидива не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания. Поскольку ранее суд назначил условное осуждение за аналогичное преступление (ч. 1 ст. 264.1 УК РФ), и пользователь не сообщает об отмене этого осуждения, данная судимость не учитывается для рецидива. Следовательно, указание следователя на рецидив в обвинительном заключении может быть ошибочным, и суд вправе не признать рецидив при отсутствии иных непогашенных судимостей за умышленные преступления.
Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
При признании рецидива преступлений не учитываются: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; ... в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 18
Санкция ч. 1 ст. 264.1 УК РФ предусматривает альтернативные виды наказаний, включая штраф, обязательные работы, принудительные работы или лишение свободы на срок до двух лет. Это преступление относится к категории небольшой тяжести (максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы). Согласно ст. 56 УК РФ, назначение лишения свободы за преступление небольшой тяжести, совершенное впервые, допускается только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, если санкция не предусматривает лишение свободы как единственный вид наказания (а здесь санкция альтернативная). Поскольку рецидив (если он будет признан) является отягчающим обстоятельством (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ), его наличие открывает возможность для назначения реального лишения свободы. Однако если суд признает, что рецидив отсутствует (в силу ч. 4 ст. 18), то отягчающих обстоятельств, дающих право на лишение свободы, может не быть, и тогда суд не вправе назначить реальный срок, а должен избрать более мягкий вид наказания.
Наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса, за исключением преступлений, предусмотренных частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 56
Даже если суд признает рецидив, правила ст. 68 УК РФ предписывают, что срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Для ч. 1 ст. 264.1 наиболее строгий вид — лишение свободы до двух лет, соответственно, минимальный срок при рецидиве составит 8 месяцев лишения свободы. Однако данное правило применяется только к наиболее строгому виду наказания, то есть если суд назначает принудительные работы, обязательные работы или штраф, правило ч. 2 ст. 68 не действует, и суд не связан этим ограничением. Кроме того, ч. 3 ст. 68 позволяет суду при наличии смягчающих обстоятельств назначить наказание без учёта правила о минимальном сроке или даже более мягкое, чем предусмотрено санкцией, в порядке ст. 64 УК РФ. Поскольку пользователь полностью признаёт вину, что может быть расценено как активное способствование расследованию (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также имеет положительную характеристику (ч. 2 ст. 61 УК РФ), эти обстоятельства дают суду возможность смягчить наказание и применить ч. 3 ст. 68 УК РФ.
При назначении наказания при рецидиве ... учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.
Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.
При любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказ...
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 68
Условное осуждение (ст. 73 УК РФ) не назначается только при опасном или особо опасном рецидиве. Поскольку ч. 1 ст. 264.1 — преступление небольшой тяжести, а предыдущая судимость (даже если бы она учитывалась) за такое же преступление не образует опасного или особо опасного рецидива (для этого необходимо совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо двух и более преступлений средней тяжести с реальным лишением свободы — ст. 18 ч. 2-3). Следовательно, прямой запрет на условное осуждение отсутствует. При решении вопроса о назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Наличие положительной характеристики и признания вины значительно повышает шансы на условное осуждение, даже если рецидив будет признан.
Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.
Условное осуждение не назначается: ... в) при опасном или особо опасном рецидиве.
При назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 73
Принудительные работы (ст. 53.1 УК РФ) являются альтернативой лишению свободы и могут быть назначены за преступление небольшой или средней тяжести. В отличие от лишения свободы, для их назначения не требуется наличие отягчающих обстоятельств. Суд может применить принудительные работы, если придёт к выводу о возможности исправления осуждённого без реальной изоляции, но при этом нужен контроль за ним. Перечень лиц, которым принудительные работы не назначаются (ч. 5 ст. 53.1), не включает обвиняемых, имеющих судимость или признающих вину, поэтому данный вид наказания может быть применён. Принудительные работы могут быть назначены в пределах санкции ч. 1 ст. 264.1 (до двух лет) и, учитывая признание вины и положительную характеристику, имеют все шансы быть избранными судом вместо лишения свободы.
Статья 53.1 УК РФ устанавливает принудительные работы как альтернативу лишению свободы. Часть 2: принудительные работы назначаются за преступление небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые. Часть 4: при уклонении от отбывания принудительных работ неотбытая часть заменяется лишением свободы. Часть 5: перечень лиц, которым принудительные работы не назначаются.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 53.1
Смягчающие обстоятельства, на которые может ссылаться обвиняемый, прямо перечислены в ст. 61 УК РФ. Полное признание вины, если оно сопровождается активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, подпадает под п. «и» ч. 1 ст. 61. Даже если активное способствование не доказано, признание вины может быть признано смягчающим обстоятельством на основании ч. 2 ст. 61, которая позволяет учитывать любые обстоятельства, не предусмотренные ч. 1. Положительная характеристика с места работы также относится к таким «иным» смягчающим обстоятельствам. Отягчающим обстоятельством (ст. 63 УК РФ) является рецидив преступлений, но, как указано выше, при условном предыдущем осуждении рецидив может быть не признан.
Смягчающими обстоятельствами признаются: ... и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; ... 2. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 61
а) рецидив преступлений;
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 63
В контексте из НПА отсутствуют нормы, регулирующие последствия совершения нового преступления в период испытательного срока при условном осуждении (ст. 74 УК РФ) и назначение наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ). Если новые эпизоды по ч. 1 ст. 264.1 были совершены до истечения испытательного срока по предыдущему приговору, суд может отменить условное осуждение и назначить реальное наказание по совокупности приговоров, что практически исключает возможность повторного условного осуждения. Этот аспект не охвачен предоставленными нормами, и для его анализа необходимо обратиться к ст. 74 и 70 УК РФ. Если же испытательный срок истёк, судимость считается погашенной, и предыдущее условное осуждение не влияет на возможность повторного применения ст. 73. Рекомендуется уточнить даты совершения новых преступлений относительно испытательного срока.
