"Статья 78.1 УК РФ распространяется на лиц, призванных на военную службу в период мобилизации или в военное время в Вооруженные Силы РФ, либо заключивших в указанные периоды контракт о прохождении военной службы в Вооруженных Силах РФ, а также на лиц, совершивших преступление в период прохождения военной службы в Вооруженных Силах РФ в указанные периоды. Добровольческие формирования (БАРС) не являются Вооруженными Силами РФ, если иное не установлено законом. Таким образом, статья прямо не распространяется на военнослужащих добровольческих формирований, если они не призваны или не заключили контракт с ВС РФ."
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 78.1
Аналогичная ситуация и с процессуальным основанием, предусмотренным ст. 28.2 УПК РФ. Эта норма увязывает прекращение уголовного преследования с фактом прохождения именно военной службы (призыва или заключения контракта). Поскольку добровольческие формирования не отнесены законодательством к военной службе в смысле, придаваемом этой норме, ст. 28.2 УПК РФ к вам неприменима.
"Статья 28.2 УПК РФ регулирует прекращение уголовного преследования в связи с призывом на военную службу в период мобилизации или в военное время либо заключением контракта о прохождении военной службы, а равно в связи с прохождением военной службы в указанные периоды. В тексте статьи упоминаются 'военнослужащие' и 'прохождение военной службы', но не указано, распространяется ли это на добровольческие формирования (например, БАРС). Для ответа на вопрос необходимо обратиться к другим нормам, определяющим статус добровольческих формирований."
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 28.2
Разграничение статусов подтверждается и базовым законодательством о военной службе. Статья 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» определяет военную службу как деятельность, осуществляемую в Вооруженных Силах РФ, иных войсках, воинских формированиях и органах, прямо перечисленных в законе. Добровольческие формирования в этот перечень не включены, что исключает приравнивание пребывания в них к военной службе по смыслу статей 78.1 УК РФ и 28.2 УПК РФ.
"Статья 2. Военная служба. Военнослужащие
- Военная служба - особый вид федеральной государственной службы, исполняемой: гражданами, не имеющими гражданства (подданства) иностранного государства либо вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина на территории иностранного государства, - в Вооруженных Силах Российской Федерации и в войсках национальной гвардии Российской Федерации (далее также - другие войска), в спасательных воинских формированиях федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны (далее - воинские формирования), в Службе внешней разведки Российской Федерации, органах федеральной службы безопасности, органах государственной охраны, органах военной прокуратуры, военных"
— Федеральный закон от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», ст. 2
Однако важно отметить, что законодатель в иных нормах УПК РФ специально выделяет лиц, пребывающих в добровольческих формированиях, в качестве самостоятельной категории, отличной от военнослужащих. Так, статья 104 УПК РФ, регулирующая меру пресечения в виде наблюдения командования воинской части, прямо указывает на граждан, пребывающих в добровольческом формировании, как на отдельный субъект. Это подтверждает, что для вас предусмотрен особый процессуальный режим, не совпадающий с режимом, установленным для военнослужащих статьями 78.1 УК РФ и 28.2 УПК РФ.
"Статья 104 УПК РФ устанавливает, что наблюдение командования воинской части применяется к подозреваемым или обвиняемым, являющимся военнослужащими или гражданами, проходящими военные сборы, а также к гражданам, пребывающим в добровольческом формировании. В части 1 указано: 'за подозреваемым или обвиняемым, являющимися гражданами, пребывающими в добровольческом формировании, - в принятии мер, установленных Порядком поступления граждан Российской Федерации в добровольческие формирования, пребывания в них и исключения из них'. Часть 2.1 предусматривает, что в период мобилизации, военного положения, в военное время или в условиях вооруженного конфликта или ведения боевых действий согласие подозреваемого, обвиняемого на избрание этой меры пресечения не требуется."
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 104
Таким образом, ни ст. 78.1 УК РФ, ни ст. 28.2 УПК РФ на вас как на военнослужащего добровольческого формирования (типа БАРС) не распространяются. Для прекращения уголовного дела по основаниям, связанным со службой в период мобилизации, потребуется специальное указание закона, приравнивающее добровольческие формирования к Вооруженным Силам РФ для целей уголовного и уголовно-процессуального законодательства, которое в настоящее время отсутствует.
