В силу статьи 75 УПК РФ показания, данные братом без участия защитника, могут быть признаны недопустимыми, если он от них откажется в суде. Поскольку брат дал показания до прибытия адвоката и не оформлял отказ от защитника, эти показания не имеют юридической силы при условии, что он не подтвердит их в суде. Таким образом, отказ от таких показаний не просто допустим, но и процессуально предусмотрен как механизм защиты от самооговора.
- Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
- К недопустимым доказательствам относятся:
- показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 75
Давление, на которое ссылается брат, прямо запрещено законом. Статья 164 УПК РФ устанавливает, что при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер. Если следователь действительно оказывал психологическое или физическое давление, это является грубым нарушением, которое делает допрос незаконным. Брату следует зафиксировать факт давления: указать в протоколе допроса (если ещё есть возможность) заявление о нарушении, а также подать жалобу в порядке статьи 125 УПК РФ.
- При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 164
Следователь неверно трактует отказ от показаний как отягчающее обстоятельство. В Уголовном кодексе РФ отягчающие обстоятельства перечислены в статье 63, и среди них нет отказа от ранее данных показаний. Напротив, если первоначальные показания были даны под принуждением, то сам факт такого принуждения является смягчающим обстоятельством на основании пункта «е» части 1 статьи 61 УК РФ — совершение преступления в результате физического или психического принуждения.
- Смягчающими обстоятельствами признаются:
...
е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 61
Более того, действия следователя, принуждающего к даче показаний, сами по себе могут быть квалифицированы как преступление. Статья 302 УК РФ предусматривает ответственность за принуждение подозреваемого к даче показаний путём угроз, шантажа или иных незаконных действий. Если брат сможет подтвердить давлением (например, аудиозаписью, показаниями свидетелей, медицинским освидетельствованием), это станет основанием для возбуждения уголовного дела в отношении следователя.
- Принуждение подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного, потерпевшего или свидетеля к даче показаний ... путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя ... наказывается ...
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 302
Для защиты прав брата необходимо использовать механизм обжалования действий следователя. Статья 125 УПК РФ позволяет подать жалобу в районный суд на действия (бездействие) следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам. В жалобе следует указать, что допрос проводился без адвоката при отсутствии отказа от защитника, а также что следователь оказывал давление. Судья проверит законность этих действий в судебном заседании с участием брата и его защитника.
Статья 125 УПК РФ устанавливает судебный порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) и решения следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства. В частности, часть 1 предусматривает, что такие действия могут быть обжалованы в районный суд. Часть 3 указывает, что судья проверяет законность и обоснованность действий следователя в судебном заседании с участием заявителя и его защитника.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 125
Поскольку брат объясняет, что первоначально «соврал» под давлением, важно процессуально оформить отказ. Лучший способ — дать новые показания в присутствии адвоката, где подробно изложить, что предыдущие показания ложны и даны под принуждением. В ходе допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях, которые заносятся в протокол (ст. 189 УПК РФ). Кроме того, брат может подать ходатайство о признании первоначальных показаний недопустимыми на основании ст. 75 УПК РФ.
- Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.
- Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 189
Суд при оценке доказательств руководствуется статьёй 17 УПК РФ — никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Это означает, что даже подписанные братом протоколы не являются безусловным подтверждением его вины, особенно если они получены с нарушением закона. Судья оценит их в совокупности с другими доказательствами, и если будет установлен факт давления, первоначальные показания потеряют силу.
- Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.
- Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 17
Статья 77 УПК РФ дополнительно подчёркивает, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью других доказательств. Само по себе признание, особенно отозванное, не может быть решающим. Таким образом, отказ от показаний не ухудшает положение брата, а, напротив, лишает следователя одного из ключевых, но недопустимых доказательств.
- Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 77
Для правильного оформления отказа брату необходимо: 1) на следующем допросе (с обязательным участием адвоката) заявить, что отказывается от ранее данных показаний, и дать новые, объяснив причины — давление, отсутствие защитника; 2) подать письменное ходатайство о признании первоначальных показаний недопустимыми; 3) если следователь продолжает утверждать, что отказ отягчает, — зафиксировать это в жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ, так как такое утверждение незаконно и нарушает право на защиту.