Основания для пересмотра приговора необходимо оценивать через призму норм, регламентирующих апелляционное и кассационное производство, а также положений УК РФ о назначении наказания и смягчающих обстоятельствах.
При анализе возможности апелляционного обжалования ключевое значение имеют нормы ст. 389.15 и ст. 389.2 УПК РФ. В силу ст. 389.2 УПК РФ апелляционному обжалованию подлежат судебные решения, не вступившие в законную силу; если приговор уже вступил в законную силу, апелляционная инстанция неприменима, и единственным судебным способом пересмотра становится кассация. Однако если срок апелляционного обжалования ещё не истёк или он пропущен по уважительной причине и может быть восстановлен, то основанием для изменения или отмены приговора может быть, в частности, несправедливость приговора (п. 4 ст. 389.15 УПК РФ). Именно этот пункт позволяет поставить вопрос о чрезмерной суровости наказания. В данном случае назначено 6 лет лишения свободы при максимальной санкции части первой ст. 338 УК РФ — до 7 лет, что само по себе не выходит за пределы, но может быть признано несправедливым, если суд не учёл смягчающие обстоятельства, такие как положительные характеристики и отсутствие судимости.
Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: ... 4) несправедливость приговора;
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 389.15
Соответственно, в апелляционной жалобе нужно ссылаться на то, что приговор несправедлив из-за неучёта смягчающих обстоятельств, которые прямо предусмотрены законом.
Центральным смягчающим обстоятельством является явка с повинной, которая, согласно обвинительному заключению, имела место (добровольная сдача). В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признаётся обстоятельством, смягчающим наказание. То, что суд не учёл это обстоятельство, — прямое нарушение требований Общей части УК РФ. Непризнание явки с повинной смягчающим обстоятельством не основано на законе: для такого непризнания нет легальных критериев, если факт явки установлен. Закон обязывает суд учитывать её как смягчающее обстоятельство (ч. 1 ст. 61 УК РФ). Следовательно, неприменение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является неправильным применением уголовного закона, что влечёт за собой как апелляционное, так и кассационное обжалование.
- Смягчающими обстоятельствами признаются: ... и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления;
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 61
С учётом отсутствия отягчающих обстоятельств (ранее не судим) и наличия явки с повинной, по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ срок наказания не может превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ст. 338 УК РФ. Поскольку санкция ч. 1 ст. 338 УК РФ — до 7 лет лишения свободы, две трети составляют 4 года 8 месяцев (7 лет × 2/3 = 4 года 8 месяцев). Назначение 6 лет — прямое нарушение этой императивной нормы, если явка с повинной была установлена (а она указана в обвинительном заключении). Это является существенным нарушением уголовного закона.
- При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 62
Поскольку приговор уже вступил в законную силу, приоритетным инструментом является кассационное обжалование. Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Неприменение ч. 1 ст. 62 УК РФ при установленном факте явки с повинной — именно такое существенное нарушение, так как оно непосредственно повлияло на размер наказания и привело к назначению более строгого наказания, чем допускает закон.
- Основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, либо выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.
— Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 401.15
Важным аспектом является и личность осуждённого. При назначении наказания суд обязан учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Положительные характеристики с работы и от участкового, отсутствие судимости — это данные о личности, которые должны влиять на оценку степени общественной опасности и на меру наказания. Если суд явно не учёл эти данные, это может быть основанием полагать, что приговор является несправедливым (п. 4 ст. 389.15 УПК РФ) и что допущено неправильное применение ст. 60 УК РФ. Однако необходимо доказать, что эти обстоятельства не были учтены в должной мере, а не просто упомянуты.
- При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 60
Что касается возможности применения примечания к ст. 338 УК РФ, то оно предусматривает освобождение от уголовной ответственности (а не от наказания) при стечении тяжёлых обстоятельств, но только по ч. 1 ст. 338 УК РФ. В материалах не указано, что сын пользователя находился в стечении тяжёлых обстоятельств (например, болезнь, семейные обстоятельства), поэтому это примечание в данном конкретном случае, на основе имеющихся фактов, не применимо. Однако если такие обстоятельства существовали, но не были учтены, это могло бы быть дополнительным основанием для пересмотра.
Примечание. Военнослужащий, впервые совершивший дезертирство, предусмотренное частью первой настоящей статьи, может быть освобожден от уголовной ответственности, если дезертирство явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств.
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 338
В контексте возможного применения ст. 64 УК РФ (назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено) следует отметить, что явка с повинной сама по себе может быть признана исключительным обстоятельством, существенно уменьшающим степень общественной опасности. Однако в контексте НПА приведена только часть текста ст. 64, и она указывает на то, что исключительными могут быть признаны обстоятельства, связанные с поведением после совершения преступления. Однако текст обрывается, и полное содержание ст. 64 в контексте не раскрыто. Тем не менее, общая норма ст. 64 УК РФ (в её полном виде) позволяет суду при наличии исключительных обстоятельств назначить наказание ниже низшего предела или более мягкий вид наказания. Если суд первой инстанции не оценил явку с повинной как исключительное обстоятельство, это может быть основанием для постановки вопроса о несправедливости приговора, но это уже менее жёсткое основание, чем прямое нарушение ст. 62 УК РФ.
Наконец, необходимо рассмотреть право на помилование. Конституция РФ в ч. 3 ст. 50 гарантирует каждому осуждённому право просить о помиловании или смягчении наказания, а ст. 89 Конституции относит осуществление помилования к полномочиям Президента РФ. Однако помилование — это акт милосердия, а не судебный пересмотр, и оно не требует указания на нарушение закона. Обращение о помиловании подаётся после вступления приговора в силу и не зависит от результатов судебного обжалования. Помилование может применяться в случаях, когда все судебные механизмы исчерпаны, либо параллельно с ними.
Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания.
— Конституция Российской Федерации, ст. 50
в) осуществляет помилование.
— Конституция Российской Федерации, ст. 89
Таким образом, исходя из анализа норм, наиболее перспективным является кассационное обжалование с указанием на существенное нарушение уголовного закона — неприменение ч. 1 ст. 62 УК РФ при установленной явке с повинной и отсутствии отягчающих обстоятельств, что повлекло назначение наказания, превышающего пределы, установленные законом. Это может привести к отмене или изменению приговора и снижению срока. Дополнительные положительные характеристики и отсутствие судимости усиливают позицию, но не являются решающими без нарушения ст. 62 УК РФ. Помилование — внесудебный механизм, не исключающий судебное обжалование, но и не гарантирующий изменения приговора.
