- Контракт о прохождении военной службы заключается между гражданином и от имени Российской Федерации - Министерством обороны Российской Федерации письменно по типовой форме в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы.
- В контракте о прохождении военной службы закрепляются добровольность поступления гражданина на военную службу, срок, в течение которого гражданин обязуется проходить военную службу, и условия контракта.
- Контракт о прохождении военной службы вступает в силу со дня его подписания соответствующим должностным лицом в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы.
— Федеральный закон от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», ст. 32
Непосредственно порядок заключения первого контракта урегулирован статьей 8 Положения о порядке прохождения военной службы, утверждённого Указом Президента РФ № 1237. Эта норма устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которые могут заключить первый контракт, и среди них – граждане, пребывающие в запасе, а также ранее не проходившие военную службу по контракту. Александр, будучи военнослужащим НМ ЛНР, не проходил военную службу по контракту в Вооружённых Силах РФ, поэтому для него требовалось заключение именно первого контракта. Однако процедура заключения первого контракта предполагает обязательное волеизъявление гражданина (подача заявления) и прохождение отбора через военные комиссариаты. В данном случае ни того, ни другого не было, что делает назначение приказом в обход установленной процедуры не соответствующим закону.
Статья 8. Порядок заключения первого контракта
- Первый контракт заключают ранее не проходившие военную службу по контракту: а) граждане, достигшие возраста 18 лет: ... пребывающие в запасе; ... мужского пола, не пребывающие в запасе, поступающие на военную службу в Вооруженные Силы Российской Федерации...; ... другие граждане в соответствии с нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации; б) военнослужащие, проходящие военную службу по призыву; ... в) граждане, проходящие или прошедшие военную службу по призыву, при зачислении в военно-учебные заведения; ... ж) иностранные граждане, достигшие возраста 18 лет; з) лица без гражданства, достигшие возраста 18 лет.
— Указ Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 «Вопросы прохождения военной службы» (Положение о порядке прохождения военной службы), ст. 8
Отсутствие контракта влечёт за собой невозможность определить начало военной службы в смысле, установленном статьей 3 Положения о порядке прохождения военной службы: для поступающих по контракту началом считается день вступления в силу контракта. Поскольку контракт не заключался, дата 30 декабря 2022 года не может считаться началом военной службы Александра в Минобороны РФ. Соответственно, он не приобрёл статус военнослужащего, проходящего службу по контракту, а значит, не подлежит действию норм, регулирующих прохождение военной службы, в том числе правил увольнения.
Статья 3. Начало, срок и окончание военной службы
- Началом военной службы считается: ... г) для граждан (иностранных граждан, лиц без гражданства), поступивших на военную службу по контракту, - день вступления в силу контракта; ... 3. Срок военной службы истекает: ... б) для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, - в соответствующие месяц и число последнего года срока контракта либо в соответствующее число последнего месяца срока контракта, если контракт был заключен на срок до одного года. 4. Днем окончания военной службы считается день исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части.
— Указ Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 «Вопросы прохождения военной службы» (Положение о порядке прохождения военной службы), ст. 3
Даже если предположить, что приказ замминистра мог быть издан в рамках перевода военнослужащего, статья 17 Положения устанавливает, что перевод военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, производится с их согласия или по их просьбе. Однако Александр не был военнослужащим по контракту в ВС РФ, а его прежняя служба в НМ ЛНР не является службой в Вооружённых Силах РФ, поэтому институт перевода из одного государственного органа в другой к нему не применим. Даже если рассматривать эту ситуацию как перевод из НМ ЛНР, согласие военнослужащего требовалось в любом случае – норма не допускает назначение без согласия без заключённого контракта.
Статья 17. Порядок перевода военнослужащих... 2. ...Указанный перевод военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, производится в персональном порядке - с их согласия или по их просьбе.
— Указ Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 «Вопросы прохождения военной службы» (Положение о порядке прохождения военной службы), ст. 17
Наконец, Конституция РФ прямо запрещает принудительный труд. В отсутствие добровольно принятого обязательства проходить военную службу (контракта) назначение на должность и фактическое принуждение к исполнению обязанностей военной службы может быть квалифицировано как нарушение конституционного права свободно распоряжаться своими способностями к труду. Учитывая, что Александр не подавал заявления и не давал согласия, его нахождение в воинской части и исполнение обязанностей (если они имели место) не имеют правового основания.
Статья 37. 1. Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. 2. Принудительный труд запрещен.
— Конституция Российской Федерации, ст. 37
Что касается отсутствия выписки из приказа о назначении, это обстоятельство не изменяет правовой статус, но существенно затрудняет доказывание факта назначения. Вместе с тем, для оспаривания самого приказа, а также для признания отсутствия контракта и требования об исключении из списков личного состава части, Александр вправе использовать нормы Кодекса административного судопроизводства РФ – статья 218 предоставляет право обратиться в суд с административным иском об оспаривании решений и действий должностных лиц. Поскольку командование не предоставляет выписку, это может быть расценено как бездействие, которое также может быть обжаловано.
Статья 218. Предъявление административного искового заявления об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностного лица, государственного или муниципального служащего и рассмотрение административного дела по предъявленному административному исковому заявлению 1. Гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий ( бездействия ) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями (включая решения, действия (бездействие) квалификационной коллегии судей, экзамена
— Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ, ст. 218
Резюмируя: Александр не приобрёл статус военнослужащего Министерства обороны РФ, поскольку не был заключён контракт о прохождении военной службы, что является необходимым условием для поступления на военную службу по контракту. Назначение приказом без его волеизъявления и без прохождения установленной процедуры отбора и заключения контракта незаконно. Командование не вправе его увольнять, так как увольнение возможно только при наличии действительных отношений военной службы; фактически требуется признание его не состоящим на военной службе и исключение из списков личного состава части. Для защиты своих прав Александру следует обжаловать приказ о назначении в суд в порядке главы 22 КАС РФ, требуя признания незаконными действий по назначению и обязании устранить последствия – исключить из списков личного состава.
