Военнослужащий не только не встал на учёт, но и не имел на руках командировочного удостоверения, что делает его пребывание в другой части юридически неоформленным. Отсутствие учёта лишает командование принимающей части законных оснований рассматривать его как военнослужащего, находящегося в их подчинении для выполнения служебных задач. Пока военнослужащий не выполнил обязанность постановки на учёт, он не считается прибывшим в командировку в установленном порядке, и все действия временной части в отношении него носят нелегитимный характер.
Далее, ключевое значение имеет вопрос о назначении на воинскую должность или возложении временного исполнения обязанностей. Направление на боевые действия должно осуществляться в рамках занимаемой или временно исполняемой воинской должности.
В связи со служебной необходимостью на военнослужащего может быть возложено временное исполнение обязанностей по следующей равной или высшей воинской должности, которую он не занимает: а) вакантной (незанятой) воинской должности - с его согласия (временное исполнение должности - врид); б) невакантной (занятой) воинской должности - в случае временного отсутствия занимающего ее военнослужащего, освобождения либо временного отстранения занимающего ее военнослужащего от исполнения обязанностей по занимаемой должности (временное исполнение обязанностей - врио).
— Положение о порядке прохождения военной службы (утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237), ст. 12, п. 1
Временная часть не предприняла никаких действий по формальному возложению на военнослужащего временного исполнения обязанностей: приказа о назначении врид или врио не издавалось, согласия не испрашивалось. Более того, военнослужащий не был освобождён от исполнения обязанностей по своей должности в постоянной части (где он числится в расположении). Таким образом, юридическая связь с временной частью отсутствует, и у неё нет правовых оснований отдавать ему приказы, связанные с выполнением боевых задач.
Общий порядок назначения на воинские должности, закреплённый в Федеральном законе «О воинской обязанности и военной службе», также не допускает произвольного привлечения военнослужащего к выполнению задач без соответствующего назначения.
- Назначение на воинские должности и освобождение от воинских должностей осуществляются: ... остальных военнослужащих - в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы. 2. На военнослужащего может быть возложено временное исполнение обязанностей по воинской должности, которую он не занимает, с освобождением его от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности - на срок, определяемый Положением о порядке прохождения военной службы.
— Федеральный закон от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», ст. 43, пп. 1, 2
Поскольку военнослужащий не был ни назначен на должность во временной части, ни переведён туда в установленном порядке (ст. 44 того же Закона, которая регулирует переводы, не применима, так как командировка переводом не является), он остаётся военнослужащим исключительно своей постоянной части. Только командир постоянной части, в силу занимаемой военнослужащим должности и подчинённости, имеет право ставить ему задачи, в том числе связанные с участием в боевых действиях. Утверждение, что только место постоянной службы может назначать на боевые задачи, находит подтверждение в системном толковании приведённых норм: военнослужащий числится в своей части, а временная часть не осуществила ни одного из предусмотренных законом действий для получения над ним командной власти.
Таким образом, временная воинская часть не имеет права направлять данного военнослужащего на боевые действия. Для проверки законности любых приказов временной части военнослужащему следует истребовать: выписку из приказа командира своей части о командировании с указанием цели и срока; командировочное удостоверение, оформленное надлежащим образом; приказ временной части о его зачислении в списки личного состава (или о возложении временного исполнения обязанностей). Ни один из этих документов в описанной ситуации отсутствует, что делает любой приказ временной части о направлении на боевые действия незаконным.
