Можно ли уволиться с военной службы по контракту во время СВО, если на иждивении находится ребенок-инвалид или ребенок под опекой, при наличии второго родителя

Применимы ли к ситуации клиента семейные обстоятельства по подп. «в» п. 3 ст. 51 ФЗ № 53-ФЗ

Перечень семейных обстоятельств, дающих право на досрочное увольнение, закрытый. Из него к фактам клиента формально относятся только два абзаца:

в связи с необходимостью ухода за ребенком, не достигшим возраста 18 лет, которого военнослужащий воспитывает без матери (отца) ребенка; (В редакции Федерального закона от 30.12.2012 № 288-ФЗ) в связи с необходимостью осуществления обязанностей опекуна или попечителя несовершеннолетнего родного брата или несовершеннолетней родной сестры при отсутствии других лиц, обязанных по закону содержать указанных граждан;
— абз. 5–6 подп. «в» п. 3 ст. 51 ФЗ № 53-ФЗ

Ключевой признак абзаца пятого — «воспитывает без матери (отца)». Опекаемый ребёнок военнослужащего по определению не является родным братом или сестрой (это разные дети), поэтому абзац шестой — про опеку над родным братом/сестрой — здесь неприменим.

Понятие «воспитание без матери (отца)» КС РФ толковал расширительно, но при одном обязательном условии — отсутствие второго родителя, участвующего в уходе:

Следовательно, по смыслу положений законодательства об отдельных видах государственной службы, а также разъяснений Верховного Суда Российской Федерации к лицам, воспитывающим ребенка без матери (отца), можно отнести тех, кто самостоятельно воспитывает ребенка, если другой родитель умер, безвестно отсутствует, признан недееспособным (ограниченно дееспособным), лишен родительских прав или ограничен в них, долгое время проходит лечение в медицинской организации, отбывает наказание в виде лишения свободы, уклоняется от воспитания детей или от защиты их прав и интересов либо отказался взять своего ребенка из оказывающей социальные услуги, медицинской, образовательной или аналогичной организации. При этом как действующие в сфере государственной службы законы, так и упомянутое постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации не содержат исчерпывающего перечня обстоятельств, свидетельствующих о воспитании ребенка без участия матери (отца), допуская тем самым учет разнообразных факторов (объективных причин), препятствующих родителю участвовать в воспитании ребенка и уходе за ним.
— п. 4 Постановления КС РФ от 27.05.2020 № 26-П

Применяя это к фактам клиента: по уточнению второй родитель присутствует и участвует в воспитании и содержании ребёнка-инвалида. Именно это обстоятельство в деле Селиной стало решающим доводом для отказа, и КС РФ подтвердил такой подход:

увольнение военнослужащего по названному основанию возможно только в случае, если второй родитель не выполняет своих обязанностей по отношению к ребенку, чего в данном случае констатировать нельзя, поскольку бывший муж О.Н.Селиной не лишен родительских прав и периодически навещает дочь.
— п. 1.1 Постановления КС РФ от 27.05.2020 № 26-П

Таким образом, по ребёнку-инвалиду условие «воспитание ребёнка без матери (отца)» не выполняется — мать не лишена родительских прав, не уклоняется от воспитания, участвует в содержании. Само по себе наличие инвалидности ребёнка при «подключённом» втором родителе не образует основания для увольнения.

По опекаемому ребёнку основание также отсутствует: абзац шестой распространяется только на опеку над несовершеннолетним родным братом или родной сестрой военнослужащего, а не на любого опекаемого.

Вывод по вопросу: ни ребёнок-инвалид, ни опекаемый ребёнок при наличии участвующего второго родителя не дают военнослужащему права на увольнение по семейным обстоятельствам по подп. «в» п. 3 ст. 51 ФЗ № 53-ФЗ.

Блокирует ли период частичной мобилизации увольнение по семейным обстоятельствам

Во время частичной мобилизации основания увольнения военнослужащих, проходящих службу по контракту (включая призванных по мобилизации, имеющих статус контрактников), сужены до закрытого перечня Указа № 647:

1. Контракты о прохождении военной службы, заключенные военнослужащими, продолжают свое действие до окончания периода частичной мобилизации, за исключением случаев увольнения военнослужащих с военной службы по основаниям, установленным настоящим Указом.
   — п. 4 Указа Президента РФ от 21.09.2022 № 647

1. Установить в период частичной мобилизации следующие основания увольнения с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также граждан Российской Федерации, призванных на военную службу по мобилизации в Вооруженные Силы Российской Федерации: а) по возрасту - по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе; б) по состоянию здоровья - в связи с признанием их военно-врачебной комиссией не годными к военной службе, за исключением военнослужащих, изъявивших желание продолжить военную службу на воинских должностях, которые могут замещаться указанными военнослужащими; в) в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы.
   — п. 5 Указа Президента РФ от 21.09.2022 № 647

Контракты военнослужащих в этот период продолжают действовать до окончания мобилизации, а увольнение допускается только по трём основаниям: предельный возраст, негодность к службе по состоянию здоровья (категория «Д» по ВВК) и приговор суда о лишении свободы.

Семейные обстоятельства (подп. «в» п. 3 ст. 51 ФЗ № 53-ФЗ) в этот перечень не входят. Следовательно, даже если бы у военнослужащего имелось формальное семейное основание, в период частичной мобилизации оно заблокировано.

Позиция КС РФ из Постановления № 26-П о недопустимости произвольного отказа касается толкования самого абзаца пятого (о воспитании ребёнка без родителя) и не отменяет действие Указа № 647, ограничившего перечень оснований увольнения в период мобилизации:

по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования не может расцениваться как противоречащий конституционным предписаниям, поскольку он направлен прежде всего на защиту интересов несовершеннолетних детей граждан, проходящих военную службу, и не предполагает произвольного - без тщательного исследования всех обстоятельств дела (включая состояние здоровья ребенка, возможность посещения им дошкольной образовательной организации, наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих второму родителю участвовать в воспитании ребенка и уходе за ним, и др.) - отказа в увольнении с военной службы военнослужащих, после расторжения брака воспитывающих детей, не достигших возраста 18 лет.
— п. 4 Постановления КС РФ от 27.05.2020 № 26-П

Вывод по вопросу: в период частичной мобилизации увольнение по семейным обстоятельствам (в т.ч. при ребёнке-инвалиде) невозможно — Указ Президента РФ от 21.09.2022 № 647 допускает увольнение контрактника/мобилизованного только по возрасту, по здоровью (категория «Д») и по приговору суда о лишении свободы. Реальный путь увольнения — признание военно-врачебной комиссией не годным к военной службе.

Процедура увольнения и порядок действий военнослужащего

Увольнение производится по основаниям ст. 51 ФЗ № 53-ФЗ в порядке, установленном Положением № 1237, — на основании рапорта военнослужащего и решения уполномоченного командира (начальника):

1. Увольнение военнослужащих с военной службы производится по одному из оснований, предусмотренных статьей 51 Федерального закона , в соответствии с настоящей статьей, как правило, с занимаемых военнослужащими воинских должностей без зачисления в распоряжение соответствующих командиров (начальников).
   — п. 2 ст. 34 Положения, утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237

Если военнослужащий всё же полагает, что в его конкретном случае налицо исключительные обстоятельства (например, состояние здоровья ребёнка требует постоянного ухода и второй родитель объективно не в состоянии его обеспечить), ему следует подать рапорт об увольнении с приложением документов: заключение МСЭ на ребёнка, документы о статусе «ребёнок-инвалид», справку о составе семьи, документы об опеке. Отказ в таком случае должен быть мотивирован с учётом всего комплекса обстоятельств — это требование КС РФ:

по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования не может расцениваться как противоречащий конституционным предписаниям, поскольку он направлен прежде всего на защиту интересов несовершеннолетних детей граждан, проходящих военную службу, и не предполагает произвольного - без тщательного исследования всех обстоятельств дела (включая состояние здоровья ребенка, возможность посещения им дошкольной образовательной организации, наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих второму родителю участвовать в воспитании ребенка и уходе за ним, и др.) - отказа в увольнении с военной службы военнослужащих, после расторжения брака воспитывающих детей, не достигших возраста 18 лет.
— п. 4 Постановления КС РФ от 27.05.2020 № 26-П

Вывод по вопросу: при невыполнении условия «воспитание без матери (отца)» (второй родитель участвует в воспитании и содержании) отказ командования в увольнении по семейным обстоятельствам законен; обжалование такого отказа в суде бесперспективно при отсутствии у второго родителя объективных препятствий к уходу за ребёнком.

Риски самовольного оставления части и уголовная ответственность

Недопустимо решать вопрос увольнения самовольным оставлением части: в период мобилизации/военного положения/вооружённого конфликта такие действия квалифицируются по специальным частям ст. 337 УК РФ с реальным лишением свободы:

2 1 . Самовольное оставление части или места службы, а равно неявка в срок без уважительных причин на службу продолжительностью свыше двух суток, но не более десяти суток, совершенные военнослужащим, проходящим военную службу по призыву или по контракту, в период мобилизации или военного положения, в военное время либо в условиях вооруженного конфликта или ведения боевых действий, - наказываются лишением свободы на срок до пяти лет.
— ч. 2.1 ст. 337 УК РФ

Более длительное отсутствие (свыше 10 суток, свыше месяца) влечёт ещё более строгое наказание — по ч. 3.1 и ч. 5 ст. 337 УК РФ вплоть до 7–10 лет лишения свободы. Примечание об освобождении впервые совершившего «при стечении тяжелых обстоятельств» распространяется лишь на части первую–четвёртую и к квалифицированным составам периода мобилизации (ч. 2.1, 3.1, 5) в общем порядке не применяется.

Вывод по вопросу: самостоятельное прекращение исполнения воинских обязанностей («самоволка») в период СВО влечёт уголовную ответственность с реальным лишением свободы до 5–10 лет; это категорически недопустимый способ решения вопроса об увольнении.

Обжалование отказа в увольнении: подсудность, срок, денежные последствия

В случае отказа командира в увольнении военнослужащий вправе оспорить его действие/решение в военный суд в порядке административного судопроизводства:

1. Гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями (включая решения, действия (бездействие) квалификационной коллегии судей, экзаменационной комиссии), должностного лица, государственного или муниципального служащего (далее - орган, организация, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями), если полагают, что нарушены или оспорены их права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к осуществлению их прав, свобод и реализации законных интересов или на них незаконно возложены какие-либо обязанности. Гражданин, организация, иные лица могут обратиться непосредственно в суд или оспорить решения, действия (бездействие) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, в вышестоящие в порядке подчиненности орган, организацию, у вышестоящего в порядке подчиненности лица либо использовать иные внесудебные процедуры урегулирования споров.
   — ст. 218 КАС РФ, п. 1

Срок обращения — три месяца со дня, когда стало известно о нарушении права:

1. Если настоящим Кодексом не установлены иные сроки обращения с административным исковым заявлением в суд, административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.
   — ч. 1 ст. 219 КАС РФ

Подсудность именно военному суду и трёхмесячный срок подтверждены разъяснением Пленума ВС РФ:

Административное исковое заявление (далее – заявление) об оспаривании решений, действий (бездействия) органов военного управления и воинских должностных лиц исходя из положений части 1 статьи 4 и части 1 статьи 219 КАС РФ подается в военный суд в трехмесячный срок со дня, когда административному истцу стало известно о нарушении его прав, свобод и законных интересов. Пропуск данного срока не является для суда основанием для отказа в принятии заявления, но при отсутствии уважительных причин, которые подлежат выяснению судом в предварительном судебном заседании или в судебном заседании независимо от того, ссылались ли на это обстоятельство заинтересованные лица, может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления с указанием в мотивировочной части решения только на установление судом данного обстоятельства.
— п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2014 № 8

Денежные последствия. Если увольнение всё же будет признано незаконным (например, при доказанности объективного отсутствия второго родителя), при задержке положенных при увольнении выплат применяются проценты по ст. 395 ГК РФ; право на пенсию по выслуге при наличии 20 и более лет выслуги закреплено п. «а» ст. 13 Закона РФ № 4468-1:

1. В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.
   — п. 1 ст. 395 ГК РФ

Право на пенсию за выслугу лет имеют: а) лица, указанные в статье 1 настоящего Закона, имеющие на день увольнения со службы выслугу на военной службе и (или) на службе в органах внутренних дел, и (или) на службе в Государственной противопожарной службе, и (или) на службе в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, и (или) на службе в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и (или) на службе в войсках национальной гвардии Российской Федерации , и (или) на службе в органах принудительного исполнения Российской Федерации 20 лет и более;
— п. «а» ст. 13 Закона РФ от 12.02.1993 № 4468-1

Вывод по вопросу: отказ в увольнении оспаривается в военный суд в трёхмесячный срок (ст. 218, 219 КАС РФ, п. 6 Пленума ВС РФ № 8); однако в рассматриваемой ситуации (участвующий второй родитель + оба ребёнка не подпадают под основания) отказ законен, поэтому судебное обжалование и связанные с ним денежные требования бесперспективны.