Наиболее перспективным правовым основанием для смягчения участи является примечание к статье 338 УК РФ. Оно позволяет полностью освободить от уголовной ответственности военнослужащего, впервые совершившего дезертирство по части первой, при условии, что оно явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств. Применительно к ситуации к таким обстоятельствам могут быть отнесены: наличие двоих малолетних детей (2,5 года и 4 месяца), их частые болезни, отсутствие зарегистрированного брака, из-за чего мать детей не может официально рассчитывать на алименты и другую поддержку от государства как жена военнослужащего, а также травма ноги самого мужчины, подтвержденная медицинскими справками. Если удастся доказать, что оставление части было вызвано именно необходимостью заботиться о семье в критической ситуации (а не желанием навсегда уклониться от службы), есть шанс на применение примечания. Однако примечание касается только части первой (в мирное время), тогда как деяние совершено в период СВО. В судебной практике нередко ссылаются на примечание по аналогии, но это спорно. Дополнительно мужчина может указывать на стечение тяжелых обстоятельств как на смягчающее обстоятельство при назначении наказания.
Смягчающие наказание обстоятельства перечислены в статье 61 УК РФ, и несколько из них прямо применимы. Во-первых, наличие малолетних детей у виновного (пункт «г» части 1) — оба ребенка малолетние, что должно быть учтено судом. Во-вторых, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (пункт «д») — здесь также ссылка на ту же совокупность факторов (болезни детей, травма, отсутствие помощи). В-третьих, явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления (пункт «и») — если мужчина добровольно явился в военкомат или органы и дал правдивые показания, это может быть признано явкой с повинной. Важно зафиксировать этот факт документально (например, протокол явки). Наличие указанных смягчающих обстоятельств может существенно снизить срок лишения свободы, но не гарантирует освобождения от него.
Статья 61. Обстоятельства, смягчающие наказание
- Смягчающими обстоятельствами признаются:
...
г) наличие малолетних детей у виновного;
д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания;
...
и) явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления...
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 61
Что касается возможности применения института деятельного раскаяния (статья 75 УК РФ) или освобождения от наказания в связи с изменением обстановки (статья 80.1 УК РФ), здесь ситуация неблагоприятная. Статья 75 УК РФ позволяет освободить от ответственности лишь за преступления небольшой или средней тяжести, а дезертирство по части 3 статьи 338 УК РФ относится к категории тяжких. Аналогично статья 80.1 УК РФ рассчитана на преступления небольшой или средней тяжести. Следовательно, эти механизмы напрямую неприменимы. Однако ст. 75 косвенно поддерживает возможность прекращения уголовного преследования судом или следователем при деятельном раскаянии в случаях, специально предусмотренных статьями Особенной части. В ст. 338 УК РФ такого специального случая нет, поэтому ссылаться на ст. 75 нецелесообразно.
Процессуальный механизм прекращения уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием закреплен в статье 28 УПК РФ, но он также привязан к категории преступлений — только небольшой или средней тяжести. Для тяжких преступлений этот порядок не работает.
Обратимся к семейно-правовому аспекту. По общему правилу, родители имеют равные права и обязанности в отношении детей независимо от регистрации брака. Статья 61 Семейного кодекса РФ устанавливает это прямо. Следовательно, мужчина является отцом своих детей и имеет право на заботу о них. Однако для получения формальных льгот (например, отсрочки от службы по уходу за ребенком) требуется официальное установление отцовства. Если в свидетельствах о рождении детей он не указан как отец, необходимо срочно провести процедуру установления отцовства (через загс или суд). После этого у него появится возможность ходатайствовать о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им трех лет (для ребенка 4 месяцев), но это не является отсрочкой от военной службы — скорее, правом на временное освобождение от исполнения обязанностей. Кроме того, законодательство о военной службе (Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе») предусматривает право на досрочное увольнение по семейным обстоятельствам при наличии ребенка-инвалида или при необходимости ухода за больным членом семьи. В предоставленном контексте НПА соответствующие нормы отсутствуют, поэтому их следует искать в указанном Федеральном законе и в Указе Президента об особенностях прохождения службы в период СВО.
- Родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права).
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 61
Регистрация брака с матерью детей, безусловно, улучшит положение мужчины. Это даст ему статус супруга и отца в одном лице, позволит претендовать на социальные гарантии для семьи военнослужащего (например, выплаты, жилищные сертификаты), а также усилит аргумент о необходимости его присутствия дома как единственного кормильца. Однако автоматического изменения квалификации «дезертир» или получения отсрочки от службы это не повлечёт — требуется отдельное рассмотрение командованием или судом.
Медицинская документация о травме ноги может быть использована как для смягчения наказания (стечение тяжелых обстоятельств), так и для направления на медицинское освидетельствование на предмет годности к службе. Если травма влечёт ограничения по категории годности, это может стать основанием для зачисления в распоряжение командира с освобождением от строевой службы или даже для увольнения по состоянию здоровья. Соответствующие нормы содержатся в Положении о военно-врачебной экспертизе (не включено в предоставленный контекст), поэтому их необходимо изучить дополнительно.
Таким образом, основная правовая линия защиты — это доказывание стечения тяжелых обстоятельств, добровольное возвращение и наличие малолетних детей. Рекомендуется срочно установить отцовство через загс или суд, зарегистрировать брак, собрать все медицинские справки на детей и травму мужа, а также характеристику с работы. С этими документами нужно обратиться к командиру части с ходатайством о переквалификации деяния на самовольное оставление части (ст. 337) и применении мер дисциплинарного характера вместо уголовной ответственности, либо к следователю военного следственного отдела с заявлением о возможности прекращения уголовного дела по примечанию к ст. 338 УК РФ. В случае возбуждения уголовного дела необходимо ходатайствовать о залоге, домашнем аресте или подписке о невыезде, учитывая наличие малолетних детей.
