Обязательна ли повторная экспертиза в апелляции при наличии опровергающего заключения специалиста в арбитражном процессе?

Обязательна ли повторная экспертиза при опровергающем заключении специалиста

Проведение повторной экспертизы при наличии сомнений в обоснованности первичного заключения является правом, а не обязанностью арбитражного суда. Часть 2 ст. 87 АПК РФ использует конструкцию «может быть назначена», то есть вопрос решается судом по его усмотрению в зависимости от результатов оценки доказательств:

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Статья 87 1 . Консультация специалиста 1. В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов. 2. Специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения. Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. 3. В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 08.12.2011 № 422-ФЗ) Статья 88. Свидетельские показания 1. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.
— ч. 2 ст. 87 АПК РФ

Из этой нормы следует: само по себе наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта (в том числе вызванных опровергающим заключением специалиста) наделяет суд полномочием назначить повторную экспертизу, но принудительной обязанностью делать это в каждом таком случае кодекс его не обязывает. Решение о назначении (или отказе в назначении) суд принимает, оценив по своему внутреннему убеждению достаточность и достоверность имеющихся доказательств, руководствуясь ст. 71 АПК РФ:

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 6. Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. 7. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Статья 72. Обеспечение доказательств 1. Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств. 2. Заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. Заявление об обеспечении доказательств, подаваемое в электронном виде, должно быть подписано усиленной квалифицированной электронной подписью. (В редакции Федерального закона от 30.12.2021 № 440-ФЗ) В заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении. 3.
— ч. 5 ст. 71 АПК РФ

Поскольку заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, суд вправе, не назначая повторную экспертизу, отвергнуть первичное заключение как недостоверное (в том числе как основанное на предположениях) и принять решение на основе совокупности иных доказательств, включая опровергающее заключение специалиста. Указанная позиция прямо подтверждена правоприменительной практикой — Обзор судебной практики ВС РФ № 4/2018 (утв. Президиумом ВС 26.12.2018), п. 45:

Заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в п. 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (чч. 4 и 5 ст. 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований чч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ). Заключение эксперта, содержащее вывод о стоимости возмещения изымаемого для государственных нужд земельного участка с учетом его рыночной стоимости, может считаться допустимым доказательством только в том случае, когда оно выполнено с соблюдением требований Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 135-ФЗ), обязательных для применения федеральных стандартов оценки, иных нормативных правовых актов. В соответствии с п. 5 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 мая 2015 г.
— Обзор судебной практики ВС РФ № 4/2018 (утв. Президиумом ВС 26.12.2018), п. 45

Вывод: проведение повторной экспертизы арбитражным судом не является обязательным. Суд оценивает первичное заключение и опровергающее заключение специалиста как доказательства равной (применительно к презумпции) силы, ни одно из которых не имеет заранее установленной ценности; если суд признает первичное заключение недостоверным, он вправе не назначать повторную экспертизу и положить в основу решения иные доказательства. Назначение повторной экспертизы — усмотрение суда (ч. 2 ст. 87 АПК РФ), которым он пользуется при сомнениях в обоснованности заключения.

Доказательственная сила заключения (мнения) специалиста в арбитражном процессе

Необходимо различать два процессуальных института. Первый — консультация специалиста, привлекаемого судом по ст. 87.1 АПК РФ:

В целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов. 2. Специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения. Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. 3. В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 08.12.2011 № 422-ФЗ) Статья 88. Свидетельские показания 1. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. 2. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство. 3.
— ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ

Второй — письменное заключение (мнение) специалиста, составленное по заказу стороны и представленное в материалы дела. Часть 2 ст. 64 АПК РФ прямо относит «консультации специалистов» и «иные документы и материалы» к числу допустимых доказательств:

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
— ч. 2 ст. 64 АПК РФ

Представленное истцом письменное заключение специалиста, опровергающее выводы судебного эксперта, оценивается судом как доказательство по общим правилам ст. 71 АПК РФ — наряду с заключением эксперта, без заранее установленной силы. Применительно к письменным носителям такой информации действует ст. 89 АПК РФ:

Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.
— ч. 2 ст. 89 АПК РФ

Вывод: заключение (мнение) специалиста, представленное стороной, является допустимым доказательством и подлежит оценке наряду с заключением судебной экспертизы. При этом важно учитывать: по смыслу ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ специалист (в отличие от эксперта) не проводит специальных исследований, назначаемых определением суда, а высказывает профессиональное мнение на основе имеющихся знаний. Поэтому убедительность такого заключения во многом зависит от того, основано ли оно на непосредственном исследовании объекта (что повышает его ценность) либо лишь на критическом анализе текста экспертного заключения — этот фактор суд учтёт при оценке достоверности по ст. 71 АПК РФ.

Полномочия суда апелляционной инстанции по проведению повторной экспертизы и приобщению заключения специалиста

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам (ч. 1 ст. 268 АПК РФ). Лица, участвующие в деле, вправе заявлять в апелляции ходатайства о проведении экспертизы, при этом суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства лишь на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции:

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции. 4. Обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции. 5. В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. 6. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 6 1 .
— ч. 3 ст. 268 АПК РФ

Это означает: тот факт, что суд первой инстанции уже отказал истцу в назначении повторной экспертизы, сам по себе не препятствует и не создаёт обязанности для апелляционного суда — вопрос решается апелляционным судом заново по его усмотрению в пределах ст. 82, 87 АПК РФ. Однако назначение экспертизы остаётся правом, а не обязанностью и апелляционного суда (ч. 2 ст. 87, ст. 82).

Приобщение дополнительных доказательств (например, заключения специалиста, впервые представленного в апелляции) допускается, если лицо обосновало невозможность их представления в суде первой инстанции по не зависящим от него причинам:

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.
— ч. 2 ст. 268 АПК РФ

Вывод: суд апелляционной инстанции вправе (но не обязан) назначить повторную экспертизу и обязан рассмотреть соответствующее ходатайство по существу, не отказывая лишь из-за того, что оно было отклонено судом первой инстанции. Если же истец ранее не представлял заключение специалиста, то для приобщения его в апелляции необходимо заявить такое ходатайство и обосновать уважительность причин непредставления в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ); при этом документы, представленные в обоснование возражений на апелляционную жалобу, принимаются апелляционным судом по существу (абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Если же заключение специалиста уже было в материалах дела суда первой инстанции, оно исследуется апелляцией в составе имеющихся доказательств (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Основания отмены решения, если выводы суда первой инстанции основаны на заключении, построенном на предположениях

Если суд первой инстанции положил в основу решения заключение первичной экспертизы, которое основано на предположениях и опровергается заключением специалиста, апелляционный суд при переоценке доказательств может установить, что обстоятельства, которые суд считал установленными, фактически не доказаны, либо что выводы решения не соответствуют обстоятельствам дела. Это прямо предусмотрено ч. 1 ст. 270 АПК РФ:

Основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: 1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; 3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. 2. Неправильным применением норм материального права является: 1) неприменение закона, подлежащего применению; 2) применение закона, не подлежащего применению; 3) неправильное истолкование закона. 3. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. 4. Основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются: 1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; 2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; 3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела; 4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; 5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;
— ч. 1 ст. 270 АПК РФ (п.п. 1-3)

Для квалификации «предположительности» заключения эксперта значимы требования к его содержанию — заключение должно содержать выводы и их обоснование (п. 8 ч. 2 ст. 86 АПК РФ):

оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. 3. Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания. Статья 87. Дополнительная и повторная экспертизы 1. При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. 2.
— п. 8 ч. 2 ст. 86 АПК РФ

Если выводы эксперта не обоснованы (построены на предположениях, т.е. не подтверждены результатами исследования), такое заключение не отвечает требованиям ст. 86 АПК РФ, а решение, основанное исключительно на недостоверном заключении, подлежит отмене по п. 2 («недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными») либо п. 3 («несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела») ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Вывод: если решение суда первой инстанции целиком опирается на заключение эксперта, основанное на предположениях, которое опровергается заключением специалиста, и иных достоверных доказательств по существу вопроса нет, апелляционный суд вправе отменить решение по п. 2 или п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ. Истец в этом случае может добиться отмены решения (а не лишь назначения повторной экспертизы). Назначение повторной экспертизы — не самоцель: апелляционная инстанция может либо назначить её (если усмотрит сомнения в обоснованности заключения — ч. 2 ст. 87), либо просто отвергнуть недостоверное заключение и отменить решение по ст. 270 АПК РФ.

Доказательства достоверности/недостоверности заключения эксперта

Оценка достоверности первичного заключения эксперта строится на его соответствии требованиям ст. 86 АПК РФ — в частности, наличию сведений о квалификации эксперта, изученных им объектах и обоснованию выводов (п. 8 ч. 2 ст. 86, > оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; 9) иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. 3. Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания. Статья 87. Дополнительная и повторная экспертизы 1. При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. 2.

— п. 8 ч. 2 ст. 86 АПК РФ). Существенными для проверки являются: был ли эксперт предупреждён об уголовной ответственности (п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ), на какие материалы и методы опирались выводы. Дополнительно к письменному заключению суд вправе вызвать эксперта в заседание для пояснений (ч. 3 ст. 86 АПК РФ). Опровергающее заключение специалиста оценивается как доказательство равной категории (ч. 2 ст. 64, ч. 1 ст. 87.1).

Вывод: для убеждения суда в недостоверности первичного заключения истец должен заострить внимание на пороках его обоснованности (предположительность выводов, отсутствие исследования объекта, нарушения ст. 86 АПК РФ) и подкрепить это заключением специалиста, основанным на непосредственном исследовании объекта. Чем полнее доказано несоответствие первичного заключения требованиям ст. 86 АПК РФ, тем сильнее основания апелляционного суда отвергнуть его без назначения повторной экспертизы (ст. 71) либо назначить её (ч. 2 ст. 87).

Альтернативы назначению повторной экспертизы

Повторная экспертиза — не единственный способ защиты интересов истца в апелляции. Поскольку заключение эксперта не имеет заранее установленной силы (ч. 5 ст. 71; Обзор ВС № 4/2018, п. 45), истец вправе добиваться: (1) отмены решения по п. 2 («недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными») или п. 3 («несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела») ч. 1 ст. 270 АПК РФ; (2) направления дела на новое рассмотрение, если суд признает обстоятельства недостаточно исследованными (п. 1 ч. 1 ст. 270). Назначение повторной экспертизы в апелляции — самостоятельная альтернатива, право суда (ч. 2 ст. 87, ч. 3 ст. 268).

Вывод: даже если апелляционный суд откажет в назначении повторной экспертизы, истец сохраняет возможность отмены решения по мотиву недоказанности либо несоответствия выводов обстоятельствам дела (ч. 1 ст. 270 АПК РФ) со всеми вытекающими процессуальными последствиями. Назначение повторной экспертизы не является условием для оспаривания решения, основанного на предположительном заключении.

Исполнение и процессуальная стратегия

Вопрос об исполнении судебного акта значим для выбора стратегии: если решение суда первой инстанции уже обращено к исполнению (выдан исполнительный лист), подача апелляционной жалобы не приостанавливает исполнение по общему правилу. Целесообразно параллельно с апелляционной жалобой рассмотреть ходатайство о приостановлении исполнения по правилам ст. 265.1 АПК РФ, если имеются основания полагать, что исполнение приведёт к затруднениям поворота исполнения. Если решение будет отменено как основанное на предположительном заключении (ч. 1 ст. 270), исполненное подлежит повороту (ст. 325 АПК РФ).

Вывод: стратегия истца должна быть направлена не только на опровержение заключения специалистом, но и на заявление ходатайства о приостановлении исполнения (ст. 265.1 АПК РФ), а при неблагоприятном исходе — на использование механизма поворота исполнения (ст. 325 АПК РФ). Эти вопросы решаются арбитражным судом того же уровня и не связаны с назначением повторной экспертизы.

Последствия отказа апелляционного суда в назначении повторной экспертизы и кассационный порядок обжалования

Определение об отказе в назначении экспертизы (включая повторную) не подлежит самостоятельному обжалованию. Это следует из разъяснений Пленума ВАС РФ № 23, на которые ссылается Обзор ВС № 1/2020 (п. 45):

в этом случае, по общему правилу, возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 2 ст. 188 Кодекса). В силу изложенного судом апелляционной инстанции ранее обоснованно и законно были возвращены апелляционные жалобы на определения, вынесенные по результатам рассмотрения ходатайств о прекращении проведения экспертизы по мотиву невозможности их обжалования. Определяя предмет доказывания по делу и обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд первой инстанции не согласился с обществом о наличии оснований для прекращения производства по судебной экспертизе по причине отказа последнего от своего иска, приняв также во внимание его позицию по встречному требованию компании, против удовлетворения которого оно настаивало, ссылаясь на зачет взаимных требований, совершенный по его уведомлению. Поскольку компания, заявляя иск о взыскании задолженности с общества, оспаривала в настоящем деле как факт проведения зачета взаимных требований, так и выполнение обществом работ на заявленную сумму, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали необходимость проведения судебной экспертизы, результаты которой важны для установления объема и стоимости выполненных работ обществом в этом деле, соответственно, наличия оснований для зачета и для рассмотрения по существу иска общества.
— Обзор судебной практики ВС РФ № 1/2020 (утв. Президиумом ВС 10.06.2020), п. 45

Таким образом, если апелляционный суд отказывает в назначении повторной экспертизы, истец не может обжаловать этот отказ отдельно. Возражения против необоснованного отказа в назначении повторной экспертизы могут быть заявлены при кассационном обжаловании постановления апелляционной инстанции в совокупности с доводами о недостоверности заключения, положенного в основу решения, и о нарушении судом правил оценки доказательств. Основания для кассационной отмены установлены ст. 288 АПК РФ:

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. 2. Неправильным применением норм материального права являются: 1) неприменение закона, подлежащего применению; 2) применение закона, не подлежащего применению; 3) неправильное истолкование закона. 3. Нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. 4. Основаниями для отмены судебного приказа, решения, постановления арбитражного суда в любом случае являются: (В редакции Федерального закона от 02.03.2016 № 47-ФЗ) 1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; 2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; 3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела; 4) принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;
— ч. 1 ст. 288 АПК РФ

Вывод: отказ апелляционного суда в назначении повторной экспертизы не обжалуется отдельно (ч. 2 ст. 188 АПК РФ). Однако этот отказ может быть заявлен в качестве довода кассационной жалобы как нарушение, приведшее или способное привести к неправильному решению (ч. 3 ст. 288 АПК РФ), если истец докажет, что при наличии сомнений в обоснованности первичного заключения (ч. 2 ст. 87 АПК РФ) и опровергающего заключения специалиста отказ в проведении повторной экспертизы лишил его возможности полноценно доказывать свои требования, что исказило результат по делу.

Исполнение судебного акта и поворот исполнения

Если решение суда первой инстанции, основанное на предположительном заключении, будет обращено к исполнению, а затем отменено апелляционным судом (по пп. 2, 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ), применяется механизм поворота исполнения, предусмотренный ч. 1 ст. 325 АПК РФ:

Если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту. 2. Если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части судебному акту.
— ч. 1 ст. 325 АПК РФ

Вывод: поворот исполнения — это самостоятельный механизм восстановления имущественного положения стороны, с которой было взыскано по отменённому решению. Даже если апелляционный суд решит отменить решение без назначения повторной экспертизы (оценив первичное заключение как недостоверное на основе опровергающего заключения специалиста), все ранее взысканное по отменённому решению подлежит возврату. Приостановление исполнения (ст. 265.1 АПК РФ) целесообразно заявить одновременно с апелляционной жалобой, чтобы исключить необратимые последствия исполнения до рассмотрения дела апелляцией.