В силу статьи 39 того же закона, все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, включая деятельность форекс-дилера, осуществляются на основании лицензии Банка России. Брокер с Маршалловых островов такую лицензию не имеет и не может её получить, поскольку зарегистрирован в юрисдикции, включённой в перечень офшорных зон, утверждаемый Минфином РФ. Статья 10.2 прямо запрещает форекс-дилеру иметь учредителем юридическое лицо из такой страны. Следовательно, пользователь, заключая сделки через такого брокера, взаимодействует с субъектом, который в России считается нелегальным участником рынка.
Статья 39. Лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. 1. Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в статьях 3 - 5 , 7 и 8 настоящего Федерального закона, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии , выдаваемой Банком России, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 и 2.1 настоящей статьи.
— Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», ст. 39
Перевод денег на Маршалловы острова как валютная операция регулируется Федеральным законом от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Статья 12 этого закона разрешает резидентам открывать счета в банках и иных организациях финансового рынка за пределами РФ без ограничений, но при условии, что такие организации вправе оказывать соответствующие услуги по своему личному закону. Однако последующее использование счёта для торговли на Форекс с нелицензированным брокером может быть квалифицировано как незаконная валютная операция, если нарушает установленный порядок. Статья 6 устанавливает, что валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, кроме случаев, прямо предусмотренных законом. Сама по себе операция по переводу средств нерезиденту (брокеру) формально не запрещена, но если брокер фактически оказывает услуги, которые в России лицензируются, а он не имеет лицензии, это может быть расценено как обход валютного законодательства. Особенно опасно, если перевод минует счёт в уполномоченном банке — это прямой состав административного правонарушения по статье 15.25 КоАП РФ.
- Осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках и иных организациях финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 15.25
Статья 19 Закона № 173-ФЗ обязывает резидентов, осуществляющих внешнеторговую деятельность или предоставляющих займы нерезидентам, обеспечить получение от нерезидентов причитающихся средств на счета в уполномоченных банках. Хотя торговля на Форекс не является внешнеторговой деятельностью в чистом виде, возврат прибыли или остатка средств от офшорного брокера может столкнуться с требованиями репатриации. Если брокер не перечислит средства обратно на счёт резидента в российском банке, у пользователя возникнут проблемы с валютным контролем, включая возможную проверку и наложение штрафов.
Статья 19. Репатриация резидентами иностранной валюты и валюты Российской Федерации. 1. При осуществлении внешнеторговой деятельности и (или) при предоставлении резидентами иностранной валюты или валюты Российской Федерации в виде займов нерезидентам резиденты, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами) и (или) договорами займа, обеспечить: 1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе
— Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», ст. 19
Проверка легальности форекс-брокера, зарегистрированного в офшорной юрисдикции, в рамках российского права возможна только через сопоставление с лицензионным реестром Банка России. Никакие европейские лицензии (CySEC, FCA, BaFin) не признаются в РФ как основание для оказания услуг резидентам без соблюдения российских требований. Статья 4.1 Закона № 39-ФЗ и статья 39 того же закона указывают, что единственным основанием для законной деятельности в России является лицензия Банка России. Поэтому российская консультационная компания, настаивая на европейском брокере, пытается уйти от ответственности: европейский брокер хотя бы имеет регулятора, но это не защищает пользователя от рисков, связанных с нарушением валютного законодательства РФ.
Теперь об ответственности российской консультационной компании. Контекст содержит нормы об инвестиционном консультировании. Согласно статье 6.1 Закона № 39-ФЗ, деятельностью по инвестиционному консультированию признается оказание консультационных услуг в отношении ценных бумаг и производных финансовых инструментов (к которым относятся форекс-контракты) путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций. Такая деятельность подлежит включению в реестр инвестиционных советников Банка России. Если компания не включена в этот реестр, она не вправе давать индивидуальные рекомендации, и её действия незаконны. Если же она включена, то обязана действовать в интересах клиента добросовестно и разумно (статья 6.2).
Статья 6.1. Деятельность по инвестиционному консультированию признается оказание консультационных услуг в отношении ценных бумаг, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций. Инвестиционное консультирование осуществляется на основании договора (договор об инвестиционном консультировании). Инвестиционный советник обязан предоставить физическому лицу достоверную информацию о таком договоре, в том числе о его условиях и рисках, связанных с его исполнением.
— Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», ст. 6.1
Статья 6.2 устанавливает, что инвестиционный советник несёт ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей, но освобождается от ответственности за убытки, причинённые рекомендацией, основанной на недостоверной информации клиента. Однако в договоре, который снимает ответственность за любые убытки и за выбор брокера, содержится условие, прямо противоречащее этой норме и общим принципам гражданского права. Согласно статье 400 ГК РФ, соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору с гражданином-потребителем ничтожно, если размер ответственности определён законом и соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность. Поскольку услуги форекс-консультирования могут быть признаны финансовыми услугами, к отношениям применяется Закон «О защите прав потребителей». Статья 400 ГК РФ прямо говорит о ничтожности такого соглашения.
Статья 400. Ограничение размера ответственности по обязательствам
- Соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 400
Далее, статья 401 ГК РФ устанавливает, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (консультационная компания, вероятно, является коммерческой организацией), несёт ответственность за нарушение обязательства, если не докажет непреодолимую силу. Пункт 4 этой же статьи признаёт ничтожным заключённое заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Если компания умышленно рекомендовала определённого брокера, зная о рисках, и скрыла их, условие об освобождении от ответственности ничтожно.
Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства
- Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 401
В силу статьи 15 ГК РФ пользователь вправе требовать полного возмещения убытков, причинённых ненадлежащим исполнением договора или незаконными действиями. Под убытками понимаются реальный ущерб (потеря переведённых средств) и упущенная выгода. Статья 1064 ГК РФ закрепляет общий принцип ответственности за причинение вреда: вред подлежит возмещению причинителем, если он не докажет отсутствие своей вины. Статья 393 ГК РФ конкретизирует обязанность должника возместить убытки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Статья 15. Возмещение убытков
- Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 15
Статья 1064. Общие основания ответственности за причинение вреда
- Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 1064
Договор с консультационной компанией можно оспорить по нескольким основаниям, предусмотренным ГК РФ. Статья 168 говорит, что сделка, нарушающая требования закона (в частности, Закон № 39-ФЗ об инвестиционном консультировании без включения в реестр или незаконное ограничение ответственности), может быть признана недействительной. Если компания не имеет статуса инвестиционного советника, её деятельность незаконна, и договор ничтожен как посягающий на публичные интересы (пункт 2 статьи 168).
Статья 168. Недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта. 2. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 168
Кроме того, статья 179 ГК РФ позволяет оспорить договор, если он заключён под влиянием обмана (в том числе намеренного умолчания о рисках) или на крайне невыгодных условиях вследствие стечения тяжёлых обстоятельств (кабальная сделка). Если компания убедила пользователя выбрать европейского брокера, скрыв, что сама не несёт ответственности за убытки, и что европейский брокер также не подлежит российскому контролю — это может быть расценено как обман.
Статья 179. Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств. 2. Сделка, совершенная под влиянием обмана, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Обманом считается также намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 179
Что касается сравнения правового регулирования в России и ЕС: в контексте приведены только российские нормы. В европейском праве деятельность форекс-брокеров регулируется директивами MiFID II, ESMA ограничила плечо для розничных клиентов максимум 1:30 (для основных валютных пар) и 1:20 для кросс-курсов, что значительно меньше обещанного плеча 1:100. Европейский брокер обязан иметь лицензию национального регулятора (например, CySEC на Кипре) и участвовать в системе компенсаций (до 20 000 евро). Однако перевод денег европейскому брокеру также является операцией с нерезидентом, и российские валютные ограничения применяются в полной мере — нужен счёт в уполномоченном банке и соблюдение правил репатриации.
Защита прав инвестора при спорах с иностранным брокером крайне затруднена. ГПК РФ не предоставляет российской юрисдикции для исков к иностранному брокеру, если только брокер не имеет представительства в РФ. Придётся обращаться в суд по месту нахождения брокера (Маршалловы острова или Кипр), что практически нереально. Статья 29 ГПК РФ (подсудность по выбору истца) применяется к искам о защите прав потребителей, но только к ответчикам, находящимся в РФ. Если брокер зарегистрирован за рубежом, этот механизм не работает.
Статья 29. Подсудность по выбору истца
- Иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены также в суд по месту жительства или месту пребывания истца либо по месту заключения или месту исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 30 настоящего Кодекса.
— Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ст. 29
Таким образом, сочетание офшорного брокера и российской консультационной компании с договором, исключающим ответственность, создаёт высокие правовые риски: административную ответственность за нарушение валютного законодательства (ст. 15.25 КоАП), полную потерю средств без возможности их взыскания с брокера, а также возможность оспаривания договора с консультантом, но только в пределах его имущества, находящегося в России.