Подрядчик предоставил обеспечение контракта тремя контрактами, в двух есть списанная неустойка — что делать при подписании?

Допустимо ли обеспечение исполнения контракта несколькими независимыми гарантиями суммарно на размер обеспечения

Закон о контрактной системе прямо определяет способы обеспечения исполнения контракта — их всего два: независимая гарантия (банковская гарантия) либо внесение денежных средств; способ обеспечения выбирает сам участник:

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона. (В редакции федеральных законов от 01.05.2019 № 71-ФЗ, от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 4. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом в случае заключения контракта жизненного цикла контракт заключается после предоставления таким участником закупки обеспечения исполнения контракта в части, предусмотренной пунктом 1 части 1 1 настоящей статьи. (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 5.
— ч. 3 ст. 96 ФЗ-44

То есть закон не требует, чтобы обеспечение оформлялось единственным документом. Несколько банковских гарантий, выданных разными банками (или одним банком), суммарно покрывающие установленный в документации размер обеспечения, допустимы — каждая из них должна быть безотзывной и содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 45 ФЗ-44 (сумму, принципала, бенефициара, срок действия, отлагательное условие и др.). По существу независимая гарантия — это обязательство гаранта уплатить бенефициару (заказчику) денежную сумму по требованию, независимо от действительности обеспечиваемого обязательства:

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. 2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. 3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства. 4. В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
— п. 1, 3 ст. 368 ГК РФ

Для Вашей ситуации: если под "тремя контрактами" подразумеваются три независимые (банковские) гарантии, сумма которых в совокупности равна или превышает установленный документацией размер обеспечения исполнения контракта, а каждая гарантия действует в течение необходимого срока и включена в реестр банковских гарантий — формально обеспечение предоставлено полностью. Если же суммарная сумма трёх гарантий меньше требуемого размера обеспечения либо срок действия какой-то из них короче, чем требуется, то обеспечение предоставлено не в полном объёме.

Является ли начисленная, но списанная неустойка основанием для отказа в принятии обеспечения

Перечень оснований для отказа заказчика в принятии независимой гарантии является закрытым (исчерпывающим) и установлен ч. 6 ст. 45 ФЗ-44:

Основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является: (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий; (В редакции федеральных законов от 31.12.2014 № 498-ФЗ , от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8 2 настоящей статьи; (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) , проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 7. В случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) . (В редакции федеральных законов от 28.12.2013 № 396-ФЗ , от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 8.
— ч. 6 ст. 45 ФЗ-44

Трёхдневный срок рассмотрения и обязанность мотивировать отказ:

Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления , если настоящим Федеральным законом не установлено иное . (В редакции федеральных законов от 01.05.2019 № 71-ФЗ , от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 6. Основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является: (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий; (В редакции федеральных законов от 31.12.2014 № 498-ФЗ , от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8 2 настоящей статьи; (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) , проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 7.
— ч. 5 ст. 45 ФЗ-44
В случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) . (В редакции федеральных законов от 28.12.2013 № 396-ФЗ , от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 8. Независимая гарантия, используемая для целей настоящего Федерального закона , информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8 1 настоящей статьи. Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8 2 настоящей статьи, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий. (В редакции федеральных законов от 31.12.2014 № 498-ФЗ , от 01.05.2019 № 71-ФЗ , от 02.07.2021 № 360-ФЗ ) 8 1 .
— ч. 7 ст. 45 ФЗ-44

Из данного перечня видно: заказчик вправе отказать в принятии независимой гарантии только (1) если сведения о ней отсутствуют в реестре независимых гарантий, (2) если гарантия не соответствует требованиям ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45, либо (3) если гарантия не соответствует требованиям извещения/документации/проекта контракта. Никакого основания, связанного с неустойкой, начисленной принципалу (подрядчику) по иным (прежним) контрактам, в этом перечне нет.

Для Вашей ситуации: тот факт, что по двум обеспечительным документам ранее была начислена неустойка по срокам, пусть даже в непогашенном виде, не входит в закрытый перечень оснований ч. 6 ст. 45 и сам по себе не может служить законным основанием для отказа в принятии гарантии. Отказ по этому мотиву будет неправомерным. Единственная законная проверка — формальное соответствие каждой гарантии требованиям закона, извещения и документации, а также наличие сведений о ней в реестре (ч. 8 ст. 45: гарантия и информация о ней должны быть включены в реестр в ЕИС).

Правовое значение списанной (погашенной) неустойки по прежним контрактам

Когда в документах указано, что неустойка "погашена"/"списана", это означает, что обязательство по уплате неустойки прекращено — в том числе в силу обязанности заказчика списать её. Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783 установлено правило: если обязательства по контракту исполнены в полном объёме, заказчик обязан осуществить списание начисленных сумм неустоек:

Списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, по которым: а) в 2015, 2016 и 2020 годах изменены по соглашению сторон условия о сроке исполнения контракта, и (или) цене контракта, и (или) цене единицы товара, работы, услуги, и (или) количестве товаров, объеме работ, услуг, предусмотренных контрактами; б) в 2020 году обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с возникновением не зависящих от поставщика (подрядчика, исполнителя) обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции; в) в 2021 и 2022 годах обязательства не были исполнены в полном объеме в связи с существенным увеличением в 2021 и 2022 годах цен на строительные ресурсы, повлекшем невозможность исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем); (пп. "в" в ред. Постановления Правительства РФ от 23.03.2022 N 439) (см.
— п. 2 Правил списания неустоек, утв. ПП РФ № 783 от 04.07.2018

Пороговые случаи и обязанность заказчика списать:

если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "в" - "д" настоящего пункта; б) если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней), за исключением случаев, предусмотренных подпунктами "в" - "д" настоящего пункта; в) если неуплаченные неустойки (штрафы, пени) начислены вследствие неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); (пп.
— п. 3 Правил списания неустоек, утв. ПП РФ № 783 от 04.07.2018

Для Вашей ситуации: раз в бумагах по двум документам прямо указано, что неустойка погашена (списана), то соответствующее денежное обязательство подрядчика по ней прекращено — предъявлять её заново, в том числе как препятствие к заключению нового контракта либо к принятию обеспечения, заказчик не вправе. Списание неустоек по правилам ПП № 783 — это самостоятельная обязанность заказчика при исполненных обязательствах; ссылка заказчика на начисленную, но уже списанную неустойку как на основание для отказа противоречила бы и ч. 6 ст. 45 ФЗ-44, и правилам ПП № 783. Списание не создаёт у лица "неблагонадёжности", которую можно было бы учитывать при приёмке обеспечения по новому контракту.

Последствия непредоставления надлежащего обеспечения и риск РНП для подрядчика

Контракт заключается только после предоставления обеспечения; если оно не предоставлено в срок — участник считается уклонившимся от заключения контракта:

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом в случае заключения контракта жизненного цикла контракт заключается после предоставления таким участником закупки обеспечения исполнения контракта в части, предусмотренной пунктом 1 части 1 1 настоящей статьи. (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 5. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. 6. В случае установления заказчиком в соответствии с настоящей статьей требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с настоящим Федеральным законом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 1 - 6 2-1 настоящей статьи. При этом, если: (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 1) контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается не менее чем в размере аванса, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей части;
— ч. 4 ст. 96 ФЗ-44

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. 6. В случае установления заказчиком в соответствии с настоящей статьей требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с настоящим Федеральным законом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 1 - 6 2-1 настоящей статьи. При этом, если: (В редакции Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ) 1) контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается не менее чем в размере аванса, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей части; 2) аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса;
— ч. 5 ст. 96 ФЗ-44

Уклонение от заключения контракта влечёт включение сведений об участнике в реестр недобросовестных поставщиков:

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами . (В редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 104-ФЗ) 3. В реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), указанных в части 2 настоящей статьи : (В редакции Федерального закона от 30.12.2020 № 539-ФЗ) 1) полное и сокращенное (при наличии) наименования юридического лица, в том числе иностранного юридического лица (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является юридическое лицо), аккредитованного филиала или представительства иностранного юридического лица (если от имени иностранного юридического лица выступает аккредитованный филиал или представительство), фамилия, имя, отчество (при наличии) (если участником закупки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
— ч. 2 ст. 104 ФЗ-44

Для Вашей ситуации (ветвление по ролям):

• Если Вы — заказчик и гарантии формально соответствуют ч. 2, 3, 8.2 ст. 45, включены в реестр и суммарно покрывают размер обеспечения — Вы обязаны принять обеспечение и подписать контракт. Отказ по мотиву "начисленной ранее неустойки" будет незаконным, а дальнейшее затягивание, вплоть до объявления подрядчика уклонившимся, создаст риск признания действий заказчика неправомерными.
• Если Вы — подрядчик и заказчик необоснованно отказывает в принятии Вашего обеспечения (полного и соответствующего) либо угрожает признать Вас уклонившимся — Вы не являетесь уклонившимся, поскольку обеспечение предоставлено: уклонение по ч. 5 ст. 96 наступает только при непредоставлении обеспечения в срок. Включение в РНП в такой ситуации заказчик не вправе инициировать при надлежаще предоставленном обеспечении.

Обжалование неправомерного отказа заказчика и судебная защита

Действия заказчика, в том числе отказ в принятии обеспечения, могут быть обжалованы в контрольный орган в сфере закупок (ФАС России или региональный орган) и/или в суд. Порядок подачи жалобы на действия заказчика, совершённые при заключении контракта:

жалоба на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные при заключении контракта после размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона), может быть подана участником закупки, с которым заключается контракт, или участником закупки, признанным уклонившимся от заключения контракта, не позднее даты заключения контракта; (В редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 104-ФЗ) 5) подача одной жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, совершенные при осуществлении нескольких закупок, не допускается. 3. Жалоба в соответствии с настоящей статьей подается: 1) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, - при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд, а также при обжаловании действий (бездействия) оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки; 2) в контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа - при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд в рамках государственного оборонного заказа;
— ч. 2 п. 4 ст. 105 ФЗ-44

Обжалование в контрольный орган не исключает обращения в суд (ч. 1 ст. 105 ФЗ-44: "обжалование действий… в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий… в судебном порядке").

Для Вашей ситуации (если заказчик всё же отказал): подрядчик вправе подать жалобу в контрольный орган (ФАС России по ст. 105 в срок до заключения контракта либо п. 3 ч. 2 — при осуществлении закупок для федеральных/субъектовых/муниципальных нужд), а также обратиться в арбитражный суд с требованием о признании отказа незаконным и понуждении заказчика к заключению контракта. Если же незаконный отказ привёл к тому, что подрядчика объявили уклонившимся и направили сведения в РНП, — такое решение обжалуется в ФАС и арбитражный суд. С политико-экономической точки зрения отметим: самостоятельное право способа обеспечения закреплено за участником (ч. 3 ст. 96), поэтому навязывание заказчиком единственной гарантии либо отказ по не перечисленным в ч. 6 ст. 45 основаниям — злоупотребление, дающее подрядчику полное право на защиту.

Гражданско-правовые последствия необоснованного отказа заказчика: понуждение и убытки

Помимо обжалования в контрольный орган, закон предоставляет подрядчику материально-правовую защиту: если заказчик, для которого заключение контракта по итогам состоявшейся конкурентной процедуры обязательно, необоснованно уклоняется от его заключения, подрядчик вправе в судебном порядке понудить заказчика к заключению контракта и взыскать убытки:

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. (В редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
— п. 4 ст. 445 ГК РФ

Для Вашей ситуации: если заказчик отказался от подписания контракта, ссылаясь на начисленную, но уже списанную неустойку по прежним контрактам (т. е. по основанию, не предусмотренному закрытым перечнем ч. 6 ст. 45 ФЗ-44), — это необоснованное уклонение от заключения контракта. Подрядчик вправе через арбитражный суд потребовать понудить заказчика заключить контракт; контракт при этом будет считаться заключённым на условиях судебного решения. Кроме того, подрядчик вправе взыскать с заказчика убытки, причинённые таким уклонением (например, расходы на получение банковской гарантии). Для самого же заказчика денежный риск обратный: принять заведомо соответствующее требованиям обеспечение и подписать контракт — значит исполнить обязанность, вытекающую из ст. 51 и 96 ФЗ-44; никакого платежа заказчик при этом не несёт, тогда как незаконный отказ грозит понуждением и взысканием убытков.