Может ли опекун при разводе оформить опекунство, если ребёнок будет жить с бывшей женой, а не с ним?

Может ли опекуном стать бывший муж при раздельном проживании с 9-летним подопечным?

Ключевая норма, определяющая ответ, — обязанность опекуна проживать совместно с подопечным, установленная п. 2 ст. 36 ГК РФ:

Опекуны и попечители несовершеннолетних граждан обязаны проживать совместно со своими подопечными. Раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается с разрешения органа опеки и попечительства при условии, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного
— п. 2 ст. 36 ГК РФ

Из этой нормы напрямую следует: раздельное проживание попечителя с подопечным допускается только когда подопечный достиг 16 лет, и только с разрешения органа опеки. Для опекуна малолетнего ребёнка (до 14 лет; здесь ребёнку 9 лет) закон не устанавливает никаких исключений — совместное проживание опекуна и подопечного обязательно. Поэтому опекун 9-летнего ребёнка обязан проживать вместе с ним, и орган опеки не вправе назначить опекуном лицо, при котором подопечный будет жить отдельно. То, что бывший муж прописан в другом месте, не меняет обязанности: для опекунства он должен фактически проживать с ребёнком, а не наоборот.

Полномочие органа опеки выдавать разрешение на раздельное проживание ограничено именно «попечителями и их несовершеннолетними подопечными» (п. 9 ч. 1 ст. 8 ФЗ № 48-ФЗ), то есть детьми от 14 до 18 лет, и к опекуну 9-летнего ребёнка неприменимо.

Вывод по вопросу 1: Нет, бывший муж не сможет стать опекуном в ситуации, когда ребёнок (9 лет) будет фактически проживать с тётей: в силу п. 2 ст. 36 ГК РФ опекун малолетнего обязан проживать с подопечным совместно, а раздельное проживание допускается лишь для подопечных, достигших 16 лет, и только с разрешения органа опеки.

Кто должен быть опекуном: почему оформить опеку нужно на тётю, а не на бывшего мужа

Ребёнок остался без попечения матери (она умерла), поэтому над ним устанавливается опека:

Опека или попечительство устанавливаются над детьми, оставшимися без попечения родителей (пункт 1 статьи 121 настоящего Кодекса), в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов
— п. 1 ст. 145 СК РФ

Закон предписывает учитывать при назначении опекуна его личные качества, способность выполнять обязанности и отношения с подопечным:

Опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. При этом должны учитываться его нравственные и иные личные качества, способность к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, отношения, существующие между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, а если это возможно - и желание подопечного
— п. 3 ст. 35 ГК РФ

Законодатель прямо закрепляет приоритет родственников при назначении опекунов:

Бабушки и дедушки, родители, супруги, совершеннолетние дети, совершеннолетние внуки, братья и сестры совершеннолетнего подопечного, а также бабушки и дедушки, совершеннолетние братья и сестры несовершеннолетнего подопечного имеют преимущественное право быть его опекунами или попечителями перед всеми другими лицами
— п. 5 ст. 10 ФЗ № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве»

Тётя (родная сестра умершей матери) напрямую не названа в перечне п. 5 ст. 10 ФЗ № 48-ФЗ (там бабушки, дедушки, братья и сестры), однако решающее значение имеют два обстоятельства: во-первых, фактическое проживание и уход за ребёнком, которые целиком согласуются с обязательным требованием совместного проживания (п. 2 ст. 36 ГК РФ); во-вторых, близкое родство и привязанность ребёнка, учитываемые по п. 3 ст. 35 ГК РФ и п. 2 ст. 146 СК РФ.

Вывод по вопросу 2: Наиболее законный и практически реализуемый путь — оформить опеку именно на вас (тётю), поскольку ребёнок фактически живёт с вами; тогда соблюдается обязательное требование совместного проживания опекуна и подопечного. Назначение же опекуном бывшего мужа при проживании ребёнка с вами невозможно в силу п. 2 ст. 36 ГК РФ.

Что будет, если назначить опекуна «номинально», а ребёнок живёт отдельно (риски отстранения)

Орган опеки осуществляет регулярную проверку условий жизни подопечного:

Орган опеки и попечительства обязан осуществлять в порядке и в сроки, которые определяются Правительством Российской Федерации, проверку условий жизни подопечных, соблюдения опекунами и попечителями прав и законных интересов подопечных, обеспечения сохранности их имущества, а также выполнения опекунами и попечителями требований к осуществлению своих прав и исполнению своих обязанностей, определяемых в соответствии с частью 4 статьи 15
— п. 2 ст. 24 ФЗ № 48-ФЗ

Несовместное проживание опекуна и малолетнего подопечного означает неисполнение опекунской обязанности (п. 2 ст. 36 ГК РФ, > Опекуны и попечители несовершеннолетних граждан обязаны проживать совместно со своими подопечными. Раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается с разрешения органа опеки и попечительства при условии, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного

— п. 2 ст. 36 ГК РФ) и оставление подопечного без надлежащего присмотра со стороны опекуна. Это является прямым основанием для отстранения опекуна:

ненадлежащего исполнения возложенных на них обязанностей; 2) нарушения прав и законных интересов подопечного, в том числе при осуществлении опеки или попечительства в корыстных целях либо при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи
— ч. 5 ст. 29 ФЗ № 48-ФЗ

Таким образом, «формальное» опекунство с проживанием ребёнка у тёти не только недопустимо на стадии назначения, но и, если бы возникло, подлежало бы прекращению отстранением опекуна за ненадлежащее исполнение обязанностей (оставление подопечного без надзора).

Отказ органа опеки в назначении опекуна может быть оспорен в судебном порядке (ч. 7 ст. 11 ФЗ № 48-ФЗ), однако в рассматриваемой схеме такой отказ правомерен, поскольку назначение опекуна, не проживающего с ребёнком, противоречит закону.

Вывод по вопросу 3: Назначение опекуном лица, не проживающего с 9-летним подопечным, противоречит п. 2 ст. 36 ГК РФ; орган опеки правомерно откажет в таком назначении, а если бы опека возникла, она была бы прекращена отстранением за ненадлежащее исполнение обязанностей (ч. 5 ст. 29 ФЗ № 48-ФЗ). Правильный способ — оформить опеку на лицо, с которым ребёнок реально живёт (на тётю).

Развилка: если бывший муж является отцом ребёнка — опека ему не нужна

Если бывший муж — юридический отец ребёнка (отцовство установлено и не оспорено), опека над ребёнком ему не устанавливается, поскольку родитель является законным представителем без каких-либо специальных полномочий:

Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий
— п. 1 ст. 64 СК РФ

В этом случае ребёнок не считается оставшимся без попечения в отношении отца, и вопрос сводится к определению места жительства ребёнка, а не к опекунству. Родитель несёт прямые обязанности по воспитанию:

Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей. Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей. Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами
— п. 1 ст. 63 СК РФ

Место жительства ребёнка при раздельном проживании родителей определяется соглашением, а при споре — судом:

Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей
— п. 3 ст. 65 СК РФ

То есть если отец жив, дееспособен и не лишён родительских прав, он обязан воспитывать ребёнка и не нуждается в «оформлении опекунства» на себя; а проживание ребёнка у тёти в таком случае оформляется иным способом (соглашением между родителями либо, при отсутствии опеки, органом опеки/судом), а не через правила об опеке.

Однако из описания ситуации (муж «согласен оформить опекунство» именно на себя как на постороннего) с высокой вероятностью следует, что он не является отцом племянника. Этот факт необходимо уточнить: если бывший муж — отец ребёнка, конструкция с опекой не нужна; если он посторонний — опекунство при раздельном проживании невозможно.

Вывод по вопросу 4: Если бывший муж — отец ребёнка, опека не устанавливается: он законный представитель (п. 1 ст. 64 СК РФ), обязанный воспитывать ребёнка (п. 1 ст. 63 СК РФ), а место жительства ребёнка определяется соглашением родителей или судом (п. 3 ст. 65 СК РФ). Если он посторонний — опекуном при раздельном проживании с 9-летним ребёнком он быть не может (п. 2 ст. 36 ГК РФ).

Право ребёнка на совместное проживание с опекуном и требования к кандидату в опекуны

Требование совместного проживания закреплено не только как обязанность опекуна, но и как право самого ребёнка:

воспитание в семье опекуна (попечителя), заботу со стороны опекуна (попечителя), совместное с ним проживание, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 36 Гражданского кодекса Российской Федерации ; обеспечение им условий для содержания, воспитания, образования, всестороннего развития и уважение их человеческого достоинства; причитающиеся им алименты, пенсии, пособия и другие социальные выплаты; сохранение права собственности на жилое помещение или права пользования жилым помещением, а при отсутствии жилого помещения имеют право на получение жилого помещения в соответствии с жилищным законодательством; защиту от злоупотреблений со стороны опекуна (попечителя) в соответствии со статьей 56 настоящего Кодекса. 2. Дети, находящиеся под опекой (попечительством), обладают также правами, предусмотренными статьями 55 и 57 настоящего Кодекса. 3. Дети, находящиеся под опекой или попечительством, имеют право на содержание, денежные средства на которое выплачиваются ежемесячно в порядке и в размере, которые установлены законами субъектов Российской Федерации, за исключением случаев, если опекуны или попечители назначаются по заявлениям родителей в порядке, определенном частью 1 статьи 13 Федерального закона "Об опеке и попечительстве" . Указанные денежные средства расходуются опекунами или попечителями в порядке, установленном статьей 37 Гражданского кодекса Российской Федерации . (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 24.04.2008 № 49-ФЗ)
— п. 1 ст. 148 СК РФ

Наличие у ребёнка права на совместное проживание с опекуном «за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 36 ГК» подчёркивает: единственное законное исключение — раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим 16 лет (с разрешения органа опеки). Для 9-летнего ребёнка исключений нет, поэтому «номинальное» опекунство с проживанием у тёти нарушало бы право ребёнка на воспитание в семье опекуна.

При назначении опекуна орган опеки обязан учитывать личные качества кандидата, его отношения с ребёнком и желание самого ребёнка:

При назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и иные личные качества опекуна (попечителя), способность его к выполнению обязанностей опекуна (попечителя), отношения между опекуном (попечителем) и ребенком, отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), а также, если это возможно, желание самого ребенка
— п. 2 ст. 146 СК РФ

Поскольку ребёнок уже живёт с вами и вы осуществляете фактический уход, эти критерии объективно складываются в пользу назначения опекуном именно вас. Одновременно закон определяет, кто не может быть опекуном:

Не назначаются опекунами (попечителями) лица, больные хроническим алкоголизмом или наркоманией, лица, отстраненные от выполнения обязанностей опекунов (попечителей), лица, ограниченные в родительских правах, бывшие усыновители, если усыновление отменено по их вине, а также лица, страдающие заболеваниями, при наличии которых лицо не может принять ребенка под опеку
— п. 3 ст. 146 СК РФ

Требование о совместном проживании и воспитании ребёнка в семье опекуна является императивным и не может быть «обойдено» договорённостью постороннего лица (бывшего мужа) с третьим лицом о том, что ребёнок будет жить отдельно от опекуна.

Вывод по вопросу 5: Право ребёнка на совместное с опекуном проживание (ст. 148 СК РФ) и учёт при назначении опекуна его фактических отношений с кандидатом (п. 2 ст. 146 СК РФ) подтверждают: надлежащим опекуном является лицо, с которым ребёнок реально живёт и которое о нём заботится, — то есть вы (тётя), а не бывший муж, от которого ребёнок будет проживать отдельно.

Денежные выплаты на содержание подопечного

Ребёнок, находящийся под опекой, имеет право на ежемесячные денежные средства на содержание:

Дети, находящиеся под опекой или попечительством, имеют право на содержание, денежные средства на которое выплачиваются ежемесячно в порядке и в размере, которые установлены законами субъектов Российской Федерации
— п. 3 ст. 148 СК РФ

Размер и порядок этих выплат устанавливаются законами конкретного субъекта РФ. Право на содержание и выплаты привязано именно к правовому статусу опеки (попечительства), а не к тому, кто из родственников «номинально» назначен. Это ещё раз подтверждает: оформлять опеку должно реально воспитывающее ребёнка лицо (тётя), а не посторонний бывший муж —— в интересах ребёнка корректно получить и все причитающиеся ему выплаты через законно назначенного опекуна.

Вывод по вопросу 6: Ребёнок под опекой имеет право на ежемесячные выплаты на содержание (размер — по закону региона). Оформление опеки на лицо, с которым ребёнок реально проживает (тётю), обеспечивает и правильное получение этих выплат.