Поскольку мать не утратила и не ограничена в родительских правах, регулярно участвует в жизни дочери, оснований считать дочь оставшейся без попечения нет. Следовательно, опека по ст. 145 в классическом виде здесь неприменима. Вместо этого Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» предусматривает специальный механизм: родители могут подать совместное заявление о назначении опекуна на период, когда они по уважительным причинам не могут исполнять свои обязанности. Это прямо следует из ст. 13:
- Родители могут подать в орган опеки и попечительства совместное заявление о назначении их ребенку опекуна или попечителя на период, когда по уважительным причинам они не смогут исполнять свои родительские обязанности, с указанием конкретного лица.
— Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», ст. 13
Из формулировки «совместное заявление» следует, что требуется волеизъявление обоих родителей. При плохих отношениях с отцом и его агрессивном настрое получение его согласия маловероятно. Если отец откажется подписывать заявление, назначить бабушку опекуном в административном порядке (без суда) не удастся. Таким образом, согласие отца необходимо. Однако закон не оставляет беззащитной ситуацию, когда один из родителей необоснованно препятствует: спор о назначении опекуна (или о том, с кем будет проживать ребенок) может быть передан на рассмотрение суда. При этом бабушка как близкий родственник имеет преимущественное право быть опекуном перед другими лицами на основании ст. 10:
Бабушки и дедушки, родители, супруги, совершеннолетние дети, совершеннолетние внуки, братья и сестры совершеннолетнего подопечного, а также бабушки и дедушки, совершеннолетние братья и сестры несовершеннолетнего подопечного имеют преимущественное право быть его опекунами или попечителями перед всеми другими лицами.
— Федеральный закон «Об опеке и попечительстве», ст. 10
Это преимущественное право будет весомым аргументом в суде, если до него дойдет, но само по себе оно не отменяет необходимости получать согласие отца при подаче совместного заявления. Таким образом, основная проблема — отсутствие согласия второго родителя — делает административный путь (через орган опеки по совместному заявлению) невозможным, а судебный — возможным, с учетом интересов ребенка и его мнения.
Далее, решающее значение имеет мнение дочери, которой уже 12 лет. Статья 57 Семейного кодекса РФ устанавливает:
Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом (статьи 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145), органы опеки и попечительства или суд могут принять решение только с согласия ребенка, достигшего возраста десяти лет.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 57
При решении вопроса об опеке (ст. 145) согласие ребенка с 10 лет требуется. Следовательно, если дочь выразит согласие на то, чтобы опекуном была бабушка, а также на то, чтобы проживать с ней (а не с отцом), орган опеки и суд обязаны это учесть. Мнение дочери, если оно не противоречит ее интересам, может перевесить возражения отца, особенно если он не проживает с ребенком, а его поведение (агрессивность, неадекватность) создает угрозу интересам девочки. В судебном споре об определении места жительства ребенка или о назначении опекуна при отсутствии совместного заявления родителей мнение ребенка — ключевой фактор.
Отдельно стоит вопрос об ограничении родительских прав самой матери. Женщина опасается, что раздельное проживание с дочерью может быть расценено как основание для ограничения. Статья 73 Семейного кодекса РФ устанавливает два основания:
- Суд может с учетом интересов ребенка принять решение об отобрании ребенка у родителей (одного из них) без лишения их родительских прав (ограничении родительских прав).
- Ограничение родительских прав допускается, если оставление ребенка с родителями (одним из них) опасно для ребенка по обстоятельствам, от родителей (одного из них) не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание, стечение тяжелых обстоятельств и другие). Ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 73
Раздельное проживание само по себе, при отсутствии доказательств опасности для ребенка, не является основанием для ограничения прав. Более того, мать активно участвует в жизни дочери, ищет работу в Подмосковье, то есть предпринимает меры для воссоединения. Ограничение прав возможно только при наличии реальной угрозы жизни или здоровью ребенка (например, если ребенок оставался без присмотра, в антисанитарных условиях и т.д.). Учитывая, что дочь проживает с бабушкой, которая, как можно предположить, обеспечивает надлежащий уход, а мать регулярно навещает ее, риск ограничения прав минимален.
Что касается общения отца с ребенком после установления опеки (даже если бабушка станет опекуном), закон прямо защищает его права. Согласно ст. 148.1 СК РФ:
Опекун или попечитель не вправе препятствовать общению ребенка с его родителями и другими родственниками, за исключением случаев, если такое общение не отвечает интересам ребенка.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 148.1
Таким образом, бабушка не может произвольно запрещать отцу видеться с дочерью. Если же общение с отцом (учитывая его агрессивность) действительно вредит ребенку, это должно быть доказано, и тогда суд вправе ограничить общение. При этом сама мать, как родитель, проживающий отдельно, также имеет право на общение, но в данном случае она не препятствует отцу. Дочь сама не хочет жить с отцом, что при ее возрасте (12 лет) будет учтено судом при определении порядка общения. Статья 66 СК РФ регулирует права родителя, проживающего отдельно:
Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования. Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 66
Следовательно, если отец настаивает на общении, он вправе требовать определения порядка общения через суд, но суд примет во внимание мнение 12-летней дочери и может ограничить или сделать общение контролируемым, если установит, что поведение отца агрессивно и угрожает интересам ребенка.
Наконец, если отец решит, что бабушка удерживает ребенка незаконно (поскольку его согласия на передачу ребенка бабушке нет), он может воспользоваться правом на защиту своих родительских прав по ст. 68 СК РФ:
Родители вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения. В случае возникновения спора родители вправе обратиться в суд за защитой своих прав. При рассмотрении этих требований суд вправе с учетом мнения ребенка отказать в удовлетворении иска родителей, если придет к выводу, что передача ребенка родителям не отвечает интересам ребенка.
— Семейный кодекс Российской Федерации, ст. 68
Поскольку бабушка удерживает ребенка с согласия матери (которая является одним из родителей), но без согласия отца, формально законность такого удержания может быть оспорена. Однако в суде ключевым будет мнение дочери и ее интересы. Если дочь не хочет жить с отцом, а проживание с бабушкой при участии матери соответствует ее интересам, суд может отказать отцу в иске о возврате ребенка ему. Следовательно, позиция матери и дочери достаточно сильна, но требует судебного подтверждения в случае активного противодействия отца.
