Иконка поиска
Логотип Все адвокаты
Вопрос
Декретные отпуска и пособия

Может ли военнослужащий по контракту уйти в декретный отпуск по уходу за вторым ребенком, находясь в зоне СВО: права и порядок оформления

Краткий ответ

Ваша ситуация отличается?Опишите её своими словами — Нейроадвокат ответит за 5 минут
Опишите ситуацию своими словами — ответ за 5 минут

Рекомендуемые действия

  1. 1
    Подайте рапорт командиру части о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до 3 лет, сославшись на ч. 2 ст. 256 ТК РФ и Постановление КС РФ № 27-П.descriptionРапорт командиру воинской части (свободная форма)
  2. 2
    Приложите к рапорту копию свидетельства о рождении ребенка и справку с места службы супруги о неиспользовании ею отпуска по уходу.
  3. 3
    При отказе требуйте письменного оформления решения командира — устный отказ фиксируйте для последующего обжалования.
  4. 4
    Обжалуйте отказ вышестоящему командиру в административном порядке, приложив копию рапорта и письменный отказ.descriptionЖалоба вышестоящему командиру (свободная форма)
  5. 5
    Направьте обращение в органы военной прокуратуры для надзора за соблюдением ваших прав как военнослужащего.descriptionЖалоба в военную прокуратуру гарнизона (свободная форма)
  6. 6
    При отсутствии результата оспорьте отказ в гарнизонном военном суде в порядке КАС РФ.

Документы и доказательства

  • Свидетельство о рождении второго ребёнка (подтверждает отцовство и возраст).
  • Справка с места работы (службы) супруги о неиспользовании ею отпуска по уходу и неполучении пособия.
  • Свидетельство о заключении брака (подтверждает семейный статус).
  • Рапорт на имя командира части со ссылкой на ч. 2 ст. 256 ТК РФ и Постановление КС РФ № 27-П.
  • Письменный отказ командования (при наличии) — основание для обжалования.
  • Документы, подтверждающие нахождение в зоне СВО (для учёта обстановки при определении сроков отпуска).

  • Срочно: первые шаги

    • Требуйте письменного отказа командования: устный ответ «положено только матерям» не является законным основанием.
    • При отказе вышестоящего командования готовьте иск в гарнизонный военный суд, ссылаясь на Постановление КС РФ № 27-П.

  • Когда нужен адвокат

    • Право на отпуск по уходу за ребенком у вас есть: ч. 2 ст. 256 ТК РФ прямо называет отца, а Постановление КС РФ № 27-П признало ограничения для военнослужащих-мужчин неконституционными.
    • Отказ командования со ссылкой «только матерям» незаконен, но требует судебного подтверждения: специальные нормы 76-ФЗ и Указа № 1237 формально не изменены.
    • Нахождение в зоне СВО не отменяет право на отпуск, но командование может учитывать боевую обстановку при определении конкретных сроков его предоставления.
    • Если супруга уже оформила пособие на ребенка, вы не сможете получать его одновременно, но право на сам отпуск с сохранением должности сохраняется.
    • Без адвоката не обойтись: для реализации права потребуется судебное оспаривание отказа, так как специальные нормы формально не отменены.
    • Обращайтесь к юристу, специализирующемуся на военном праве: цена ошибки — потеря отпуска и пособия, а процесс требует знания специфики КАС РФ.

Столкнулись с похожей ситуацией?

Подробно опишите детали, и Нейроадвокат подберёт решение

Развёрнутый ответ Нейроадвоката

Клиент — военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, находится в зоне СВО. В семье родился второй ребёнок. Командование воинской части отказывает в предоставлении отпуска по уходу за ребёнком, мотивируя это тем, что такое право принадлежит только матерям. Юридически значимым является то, что клиент является отцом ребёнка, состоит в браке с матерью ребёнка и фактически намерен осуществлять уход за ним. Из этого следует, что он относится к кругу лиц, которым ч. 2 ст. 256 ТК РФ предоставляет право на отпуск по уходу за ребёнком, а позиция командования основана на утратившей конституционное основание дискриминационной трактовке п. 13 ст. 11 ФЗ № 76-ФЗ.

Затронутые правоотношения:

  • Отношения по прохождению военной службы по контракту — определяют специальный правовой статус клиента как военнослужащего, порядок предоставления отпусков и оформления рапортов, а также подчинённость командиру части. Затронуты, поскольку именно через них реализуется или блокируется право на освобождение от исполнения обязанностей военной службы на период ухода за ребёнком.
  • Социально-обеспечительные отношения по поводу отпуска по уходу за ребёнком — регулируются ТК РФ и законодательством о пособиях. Затронуты, поскольку определяют круг лиц, имеющих право на отпуск, и порядок выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребёнком.
  • Конституционно-правовые отношения, связанные с запретом дискриминации по признаку пола — затронуты, поскольку отказ отцу-военнослужащему в отпуске по уходу со ссылкой на пол воспроизводит дискриминацию, признанную неконституционной Постановлением КС РФ от 06.12.2013 № 27-П и нарушающей Конвенцию о защите прав человека (постановление ЕСПЧ «Маркин против России»).
  • Административно-юрисдикционные отношения по обжалованию действий командира части — затронуты, поскольку отказ в предоставлении отпуска подлежит обжалованию вышестоящему командованию, в военную прокуратуру и в военный суд в порядке КАС РФ.

Юридически значимые обстоятельства, которые решают дело:

  1. Клиент является отцом ребёнка — это прямо включает его в круг лиц, которым ч. 2 ст. 256 ТК РФ предоставляет отпуск по уходу за ребёнком.
  2. Клиент проходит военную службу по контракту — специальный статус не отменяет право на отпуск, а лишь определяет порядок его оформления через рапорт на имя командира части.
  3. Отказ командования мотивирован исключительно полом военнослужащего — такая мотивировка прямо противоречит правовой позиции КС РФ и ЕСПЧ, признавших недопустимым лишение военнослужащих-мужчин права на отпуск по уходу за ребёнком по признаку пола.
  4. Ребёнок является вторым в семье — это не изменяет объём права на отпуск, но влияет на размер пособия, если отец будет оформлять его на себя.
  5. Нахождение в зоне СВО — не является законным основанием для отказа в праве на отпуск; может учитываться лишь при определении конкретных сроков его предоставления.
  6. Фактическое осуществление ухода отцом — юридически значимо для назначения пособия, которое выплачивается только одному лицу, фактически осуществляющему уход.

Право отца-военнослужащего на отпуск по уходу за ребёнком

Формально профильный закон о военнослужащих сформулирован через «военнослужащих женского пола»:

  1. Военнослужащим женского пола предоставляются отпуск по беременности и родам, а также отпуск по уходу за ребенком в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. (В редакции федеральных законов от 22.08.2004 № 122-ФЗ; от 02.02.2006 № 20-ФЗ) Статья 12. Денежное довольствие военнослужащих Военнослужащие обеспечиваются денежным довольствием в порядке и в размерах, установленных Федеральным законом "О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат" , иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти и нормативными правовыми актами иных федеральных государственных органов. (Статья в редакции Федерального закона от 08.11.2011 № 309-ФЗ) Статья 13.
    — п. 13 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих» (76-ФЗ)

Аналогично Положение о порядке прохождения военной службы:

Военнослужащим женского пола предоставляются отпуск по беременности и родам, а также отпуск по уходу за ребенком в порядке, установленном федеральными законами, настоящим Положением и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. При этом на них распространяются дополнительные социальные гарантии и компенсации , установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. (В редакции Указа Президента Российской Федерации от 02.01.2015 № 3 ) 2. В случае когда один из работающих родителей (опекун, попечитель) является военнослужащим или когда оба родителя (опекуны, попечители) являются военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, для ухода за детьми-инвалидами таким родителям (опекунам, попечителям) предоставляются четыре дополнительных выходных дня в месяц. Указанные выходные дни могут быть использованы одним из родителей (опекуном, попечителем) либо разделены родителями (опекунами, попечителями) между собой по их усмотрению. (В редакции Указа Президента Российской Федерации от 14.07.2023 № 517 ) Однократно в течение календарного года допускается использование до 24 дополнительных выходных дней подряд в пределах общего количества неиспользованных дополнительных выходных дней, право на получение которых имеет один из родителей (опекун, попечитель) в данном календарном году.
— п. 1 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы (Указ Президента № 1237)

Военнослужащему мужского пола, проходящему военную службу по контракту, по его просьбе однократно предоставляется дополнительный отпуск сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, а также если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет либо ребенка-инвалида без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения о детях). (В редакции Указа Президента Российской Федерации от 14.07.2023 № 517 )
— п. 7 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы (Указ Президента № 1237)

Однако именно эти законоположения — в той мере, в какой они исключают отцов-военнослужащих из круга лиц, имеющих право на отпуск по уходу за ребёнком, — признаны противоречащими Конституции РФ и Конвенции о защите прав человека:

Европейский Суд по правам человека, куда К.А. Маркин обратился с жалобой на отказ российских властей предоставить ему в период прохождения военной службы по контракту отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, установил нарушение в отношении заявителя властями Российской Федерации статьи 14 "Запрещение дискриминации" в совокупности со статьей 8 "Право на уважение частной и семейной жизни" Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Как следует из постановления Большой Палаты Европейского Суда по правам человека от 22 марта 2012 года по делу "Константин Маркин против России", исключение российским законодательством военнослужащих-мужчин из круга лиц, имеющих право на предоставление отпуска по уходу за ребенком, притом что военнослужащие-женщины имеют такое право, не может считаться разумно или объективно обоснованным; лишая военнослужащих-мужчин права на получение отпуска по уходу за ребенком исключительно по признаку их половой принадлежности, соответствующие законоположения устанавливают общее ограничение, автоматически применяемое ко всем военнослужащим мужского пола, независимо от занимаемого ими положения в вооруженных силах, возможности их замены или конкретной ситуации, что не основано на специфических требованиях военной службы и выходит за пределы свободы усмотрения государства в вопросах, относящихся как к национальной безопасности в целом, так и к вооруженным силам. Отказывая К.А.
— Постановление КС РФ от 06.12.2013 № 27-П (п. 1.1)

На это решение Конституционный Суд РФ указал прямо: лишение военнослужащих-мужчин права на отпуск по уходу за ребёнком исключительно по признаку пола «не может считаться разумно или объективно обоснованным», не основано на специфике военной службы и выходит за пределы свободы усмотрения государства.

Параллельно Трудовой кодекс РФ — общая норма, применяемая к отцам независимо от характера их службы, — прямо называет отца ребёнка в числе лиц, которым предоставляется отпуск по уходу:

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 2 ст. 256 ТК РФ

Для ситуации клиента это означает: утверждение командования части, что отпуск по уходу за ребёнком «положен только матерям», прямо противоречит ч. 2 ст. 256 ТК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ (Постановление № 27-П от 06.12.2013) и ЕСПЧ (постановление «Маркин против России»). Отец ребёнка, в том числе военнослужащий по контракту, вправе претендовать на отпуск по уходу за ребёнком наравне с матерью. Отказ, мотивированный тем, что «отцам не положено», незаконен и подлежит обжалованию.

Вывод: право отца на отпуск по уходу за ребёнком существует и не зависит от пола; позиция части «только матерям» не основана на законе. Право отца-военнослужащего на отпуск по уходу признано Конституционным Судом РФ и ЕСПЧ и закреплено ч. 2 ст. 256 ТК РФ.

Зависимость права отца от занятости матери и единственность получателя пособия

Право отца на отпуск по уходу за ребёнком не поставлено законом в зависимость от того, работает ли мать или оформляет ли она этот отпуск на себя.

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 2 ст. 256 ТК РФ

Из текста следует, что отпуск «может быть использован... также отцом ребёнка» — то есть отец вправе оформить отпуск по уходу самостоятельно, а не только «вместо» матери при её отказе. Ограничение касается лишь выплаты пособия: ежемесячное пособие по уходу выплачивается только одному лицу, фактически осуществляющему уход (ч. 4 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ, ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ).

Практически это означает для клиента: если супруга уже получает ежемесячное пособие по уходу за вторым ребёнком, одновременно оформить выплату этого же пособия на отца нельзя — пособие назначается одному получателю. Но право самого отца на отпуск (освобождение от исполнения обязанностей военной службы на период ухода за ребёнком с сохранением должности) от этого не утрачивается.

Вывод: работа или неработа супруги и факт оформления ею отпуска/пособия не лишают отца права на отпуск по уходу; ограничение касается только одновременного получения ежемесячного пособия двумя лицами — оно выплачивается одному получателю.

Порядок оформления и обжалование отказа

Для военнослужащего оформление производится не приказом работодателя по трудовому договору, а рапортом на имя командира воинской части. К рапорту прикладываются: копия свидетельства о рождении ребёнка, подтверждающая родство (отцовство) и возраст ребёнка; справка с места работы (службы) супруги о том, что она не использует отпуск по уходу и не получает пособие по уходу за этим ребёнком (если отец претендует именно на пособие); при необходимости — документ о состоянии в браке.

Поскольку специальной нормы, закрепляющей буквальное право военнослужащих-мужчин по контракту на отпуск по уходу, в тексте ФЗ № 76-ФЗ не содержится (норма признана неконституционной Постановлением КС РФ № 27-П, а право основано на ч. 2 ст. 256 ТК РФ), отказ командира части целесообразно оформлять письменно. Отказ, а также бездействие по рапорту обжалуются:

  • в административном порядке — вышестоящему командованию (вышестоящему командиру/начальнику);
  • в органы военной прокуратуры (надзор за соблюдением законодательства о статусе военнослужащих);
  • в гарнизонный (окружной) военный суд в порядке, предусмотренном КАС РФ (оспаривание действий/решений органа военной службы, нарушающих право на отпуск).

Нахождение в зоне СВО само по себе не является законным основанием для отказа: специфика боевой обстановки может учитываться командованием при определении конкретных сроков предоставления отпуска, но не отменяет само право отца на отпуск по уходу за ребёнком.

Вывод: оформление — рапортом на имя командира части с приложением копии свидетельства о рождении ребёнка и справки супруги о неиспользовании отпуска/пособия. Отказ обжалуется вышестоящему командованию, в военную прокуратуру и в военный суд (КАС РФ).

Ответственность командира части за незаконный отказ в предоставлении отпуска

Существенное нарушение прав военнослужащего, допущенное должностным лицом (в том числе командиром части при явном выходе за пределы полномочий — например, отказ в отпуске по уходу при наличии установленного законом права), образует основание уголовной ответственности:

Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет. (В редакции федеральных законов от 08.12.2003 № 162-ФЗ; от 07.12.2011 № 420-ФЗ) 2. То же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. (В редакции федеральных законов от 08.12.2003 № 162-ФЗ;
— ч. 1 ст. 286 УК РФ

Для ситуации клиента это означает: отказ командира части предоставить отцу отпуск по уходу за ребёнком со ссылкой лишь на то, что «положено только матерям», при том что такое право отца признано Конституционным Судом РФ и ЕСПЧ и закреплено ч. 2 ст. 256 ТК РФ, является незаконным и может быть расценён как нарушение прав военнослужащего. Помимо обжалования в административном и судебном порядке, такое поведение должностного лица при наличии существенного нарушения прав подпадает под признаки превышения должностных полномочий.

Вывод: незаконный отказ командира части в отпуске по уходу влечёт не только признание решения незаконным, но и потенциальную ответственность должностного лица (вплоть до уголовной по ст. 286 УК РФ). Органы обжалования — вышестоящее командование, военная прокуратура, гарнизонный военный суд (единообразно с блоком 3).

Право отца-военнослужащего на отпуск по уходу за ребёнком признано Конституционным Судом РФ и ЕСПЧ, однако специальные нормы 76-ФЗ и Указа № 1237 формально не предоставляют его, что создаёт правовую неопределённость; приоритет ч. 2 ст. 256 ТК РФ в данном случае является правовой позицией, требующей подтверждения в суде. Отказ командования со ссылкой на то, что такой отпуск «положен только матерям», может быть признан незаконным в судебном порядке на основании правовой позиции КС РФ и ЕСПЧ, но требует судебного подтверждения, поскольку специальные нормы формально не изменены.

Право на отпуск. Часть 2 ст. 256 ТК РФ прямо называет отца ребёнка в числе лиц, которым отпуск по уходу за ребёнком может быть предоставлен полностью или по частям. Формальное ограничение, закреплённое в п. 13 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих» (76-ФЗ) и п. 1 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы (Указ Президента № 1237), где отпуск по уходу предусмотрен только для военнослужащих женского пола, признано противоречащим Конституции РФ Постановлением Конституционного Суда РФ от 06.12.2013 № 27-П. В этом же Постановлении КС РФ учтена позиция ЕСПЧ по делу «Константин Маркин против России»: лишение военнослужащих-мужчин права на отпуск по уходу за ребёнком исключительно по признаку пола не основано на специфике военной службы и является дискриминацией. Правовая позиция КС РФ и ЕСПЧ даёт основания для оспаривания отказа в суде, но не отменяет автоматически действие специальных норм; приоритет ч. 2 ст. 256 ТК РФ требует судебного подтверждения.

Зависимость от занятости матери. Право отца на отпуск не поставлено законом в зависимость от того, работает ли мать или оформляет ли она отпуск на себя. Отпуск может быть использован отцом самостоятельно. Ограничение касается только пособия: ежемесячное пособие по уходу за ребёнком выплачивается лишь одному лицу, фактически осуществляющему уход. Если супруга уже получает пособие на этого ребёнка, одновременно оформить выплату того же пособия на вас нельзя, но само право на отпуск (освобождение от исполнения обязанностей военной службы с сохранением должности) от этого не утрачивается.

Нахождение в зоне СВО. Само по себе нахождение в зоне СВО не является законным основанием для отказа в предоставлении отпуска по уходу за ребёнком. Командование может учитывать боевую обстановку при определении конкретных сроков предоставления отпуска, но не вправе отрицать само право.

Ответственность за незаконный отказ. Отказ командира части со ссылкой лишь на то, что отпуск «положен только матерям», при наличии установленного законом права отца может быть признан незаконным в судебном порядке. Такое поведение должностного лица при существенном нарушении прав военнослужащего может подпадать под признаки превышения должностных полномочий (ч. 1 ст. 286 УК РФ).

Пошаговые действия

  1. Подайте рапорт на имя командира воинской части о предоставлении отпуска по уходу за ребёнком до достижения им возраста трёх лет. В рапорте укажите ссылку на ч. 2 ст. 256 ТК РФ и Постановление КС РФ от 06.12.2013 № 27-П.

  2. Приложите к рапорту:

    • копию свидетельства о рождении ребёнка (подтверждает отцовство и возраст ребёнка);
    • справку с места работы (службы) супруги о том, что она не использует отпуск по уходу за этим ребёнком и не получает пособие по уходу (если вы претендуете именно на пособие);
    • при необходимости — документ о заключении брака.

  3. При отказе требуйте письменного оформления отказа. Устный отказ со ссылкой на «положено только матерям» фиксируйте и обжалуйте.

  4. Обжалуйте отказ или бездействие по рапорту в следующем порядке:

    • вышестоящему командованию (вышестоящему командиру/начальнику) — в административном порядке;
    • в органы военной прокуратуры — для надзора за соблюдением законодательства о статусе военнослужащих;
    • в гарнизонный (окружной) военный суд — в порядке, предусмотренном КАС РФ, путём оспаривания действий (решений) органа военной службы, нарушающих ваше право на отпуск.

  5. Учитывайте сроки. Отпуск по уходу за ребёнком предоставляется до достижения ребёнком возраста трёх лет (ч. 2 ст. 256 ТК РФ). Чем раньше подадите рапорт, тем больше времени отпуска сможете использовать.