Положены ли декретные и пособие по уходу за ребенком, если замещаешь сотрудницу в декрете и сама беременна, а она выходит на работу

Вправе ли работодатель уволить вас, если замещаемая сотрудница выйдет до окончания вашей беременности

Ваш трудовой договор заключён именно «на время исполнения обязанностей отсутствующего работника» — это прямое основание для срочного договора:

Срочный трудовой договор заключается: на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы; на время выполнения временных (до двух месяцев) работ; для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона); с лицами, направляемыми на работу за границу; для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг; с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы; с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой; для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки;
— подп. 2 ч. 1 ст. 59 ТК РФ

Такой договор прекращается не по инициативе работодателя, а с выходом замещаемого работника на работу, без обычного трёхдневного предупреждения:

Срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой договор, заключенный для выполнения сезонных работ в течение определенного периода (сезона), прекращается по окончании этого периода (сезона). (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 80. Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
— ст. 79 ТК РФ

Ключевое для вашей ситуации правило — ч. 3 ст. 261 ТК РФ, которая, в отличие от общего запрета увольнять беременных по инициативе работодателя, прямо допускает увольнение женщины по истечении срока договора в период беременности, если договор был заключён на время исполнения обязанностей отсутствующего работника:

Допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
— ч. 3 ст. 261 ТК РФ

Это означает: если замещаемая сотрудница выйдет на работу до наступления вашего отпуска по беременности и родам, работодатель вправе прекратить с вами трудовой договор, но только при одновременном соблюдении двух условий: (1) договорный срок истекает именно вследствие выхода этой сотрудницы; (2) у работодателя нет подходящей вакансии, на которую он мог бы перевести вас с вашего письменного согласия. Работодатель обязан предложить вам все отвечающие требованиям вакансии (в т.ч. нижестоящие и нижеоплачиваемые), имеющиеся в данной местности — и прекращение договора допустимо, только если перевести вас невозможно.

Важное отличие от ситуации «бессрочного» договора: здесь увольнение по выходу замещаемой сотрудницы и в период беременности не запрещено, а прямо разрешено, если вакансий для перевода нет. В этом ваше положение уязвимее, чем у беременной на постоянном месте работы.

Вывод: если основная работница выйдет раньше, чем вам исполнится 30 недель беременности (начало отпуска по БиР), работодатель вправе уволить вас в связи с истечением срока договора при отсутствии подходящей вакансии. Если же к моменту её выхода вы уже ушли в отпуск по беременности и родам (получили листок нетрудоспособности), действует иная защита: по ч. 2 ст. 261 ТК РФ работодатель обязан продлить срок договора до окончания отпуска по БиР по вашему заявлению со справкой о беременности. Поэтому ваш главный юридический интерес — «дотянуть» до 30 недель и оформить отпуск по БиР, пока договор ещё действует.

Положено ли вам пособие по беременности и родам

Вы работаете официально и подлежите обязательному социальному страхованию, поэтому право на пособие по БиР у вас есть как у застрахованной женщины:

Право на пособие по беременности и родам имеют: а) женщины, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе женщины из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств, в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации; б) женщины, уволенные в связи с ликвидацией организаций, прекращением физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, прекращением полномочий нотариусами, занимающимися частной практикой, и прекращением статуса адвоката, а также в связи с прекращением деятельности иными физическими лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, в течение двенадцати месяцев, предшествовавших дню признания их безработными; в) женщины, обучающиеся по очной форме обучения на платной или бесплатной основе в профессиональных образовательных организациях, образовательных организациях высшего образования, организациях дополнительного профессионального образования и научных организациях (далее - обучающиеся по очной форме обучения в образовательных организациях);
— п. 10 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н

Отпуск по БиР предоставляется по листку нетрудоспособности продолжительностью 70 дней до родов и 70 дней после (при осложнённых родах и многоплодии — больше):

Женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
— ч. 1 ст. 255 ТК РФ

Пособие по БиР выплачивается застрахованной женщине в размере 100% среднего заработка:

Пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине в размере 100 процентов среднего заработка. 2. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 24.07.2009 № 213-ФЗ) 3. Застрахованной женщине, имеющей страховой стаж менее шести месяцев, пособие по беременности и родам выплачивается в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом, а в районах и местностях, в которых в установленном порядке применяются районные коэффициенты к заработной плате, в размере, не превышающем минимального размера оплаты труда с учетом этих коэффициентов. Глава 3 1 . Обеспечение ежемесячным пособием по уходу за ребенком (Дополнение главой - Федеральный закон от 24.07.2009 № 213-ФЗ)
— ч. 1 ст. 11 ФЗ-255, ч. 1-2 ст. 11.1, ч. 1 ст. 11.2

Ключевой практический момент: право на пособие по БиР реализуется только через отпуск по БиР у действующего работодателя. Страховой случай (отпуск по БиР) наступает, когда вы на 30-й неделе беременности получаете листок нетрудоспособности и пишете заявление работодателю. Если к этому моменту трудовой договор ещё действует — вы получаете пособие полностью. Если же вас уволят по выходу замещаемой сотрудницы до наступления 30 недель и вы не успели уйти в отпуск по БиР, то как уволенная по истечении срока срочного договора (а не в связи с ликвидацией) вы не попадаете ни в категорию «застрахованных» (работодателя уже нет), ни в категорию «уволенных в связи с ликвидацией» — то есть право на пособие по БиР в размере 100% заработка вы утрачиваете. Останется лишь право на минимальные государственные выплаты как неработающей.

Срок обращения за пособием — не позднее 6 месяцев со дня окончания отпуска по БиР:

Пособие по беременности и родам назначается, если обращение за ним последовало не позднее шести месяцев со дня окончания отпуска по беременности и родам. 2 1 . Ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается, если обращение за ним последовало не позднее шести месяцев со дня достижения ребенком возраста полутора лет. (Дополнение частью - Федеральный закон от 24.07.2009 № 213-ФЗ) 3. При обращении за пособием по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком по истечении шестимесячного срока решение о назначении пособия принимается территориальным органом страховщика при наличии уважительных причин пропуска срока обращения за пособием. Перечень уважительных причин пропуска срока обращения за пособием определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере социального страхования. (В редакции Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ)
— ч. 2 ст. 12 ФЗ-255

Вывод: пособие по БиР в размере 100% среднего заработка вы получите только если доработаете до 30 недель беременности и оформите отпуск по БиР, пока трудовой договор действует. Если вас уволят раньше этого момента, право на «декретные» 100% заработка утрачивается. Именно поэтому стратегически выгоднее не увольняться самой и не допускать досрочного прекращения договора, а доработать до листка нетрудоспособности.

Может ли пособие по уходу за ребёнком оформить отец, если вы потеряете право

Да. Пособие по уходу полагается застрахованному лицу, которое фактически ухаживает за ребёнком и находится в отпуске по уходу, — в том числе отцу:

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшим на работу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью 2 настоящей статьи , со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 620-ФЗ) 2. Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, выходит на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком ранее достижения ребенком возраста полутора лет или в период этого отпуска работает у другого страхователя (в том числе на указанных условиях). (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 620-ФЗ) 3. Матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, в период после родов вправе со дня рождения ребенка получать либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного пособия по беременности и родам в случае, если размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком выше, чем размер пособия по беременности и родам. 4.
— ч. 1, 4 ст. 11.1 ФЗ-255

Отпуск по уходу за ребёнком до 3 лет может использовать по частям и отец ребёнка:

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 2 ст. 256 ТК РФ

Отец, работающий официально, имеет право на ежемесячное пособие по уходу на общих основаниях:

матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшие на работу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью второй настоящей статьи ; (В редакции федеральных законов от 24.07.2009 № 213-ФЗ, от 19.12.2023 № 620-ФЗ) матери, проходящие военную службу по контракту, матери либо отцы, проходящие службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, войск национальной гвардии, Государственной противопожарной службы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, органов принудительного исполнения Российской Федерации, таможенных органов и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшие на службу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью второй настоящей статьи ; (В редакции федеральных законов от 03.07.2016 № 305-ФЗ, от 29.07.2018 № 264-ФЗ, от 01.10.2019 № 328-ФЗ, от 19.12.2023 № 620-ФЗ) абзац;
— ч. 1 ст. 13 ФЗ-81

Размер пособия у работающего отца составит 40% его среднего заработка (но не менее установленного минимального размера):

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не менее минимального размера этого пособия, установленного Федеральным законом "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" . 2. В случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком, исчисленный в соответствии с частью 1 настоящей статьи, суммируется. При этом суммированный размер пособия не может превышать 100 процентов среднего заработка застрахованного лица, определенного в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона, но не может быть менее суммированного минимального размера этого пособия. 3. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) 4. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) Глава 4. Назначение, исчисление и выплата страхового обеспечения (Наименование в редакции Федерального закона от 30.04.2021 № 126-ФЗ)
— ч. 1 ст. 11.2 ФЗ-255

40 процентов среднего заработка, на который начисляются страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, - лицам, указанным в абзаце втором части первой статьи 13 настоящего Федерального закона. При этом минимальный размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком не может быть менее размера ежемесячного пособия по уходу за ребенком, выплачиваемого лицам, указанным в абзацах шестом - девятом части первой статьи 13 настоящего Федерального закона; (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 24.07.2009 № 213-ФЗ) (В редакции Федерального закона от 21.11.2022 № 455-ФЗ) 40 процентов среднего заработка (дохода, денежного довольствия) по месту работы (службы) за последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу наступления отпуска по уходу за ребенком (месяцу увольнения в период отпуска по беременности и родам), - лицам, указанным в абзацах третьем и пятом части первой статьи 13 настоящего Федерального закона. При этом минимальный размер пособия составляет 6 752 рубля.
— абз. 2 ч. 1 ст. 15 ФЗ-81

Важное уточнение к вашему вопросу: «декретные» (то есть пособие по беременности и родам) мужу действительно не положены — право на это пособие закон связывает с женщиной (матерью), перенёсшей беременность и роды. Пособие по БиР — это компенсация именно матери за период нетрудоспособности в связи с родами. Отец не может его получить ни при каких условиях.

Но пособие по уходу за ребёнком (ежемесячное, до 1,5 лет, 40% заработка) отец оформить может, если фактически будет ухаживать за ребёнком и оформит у своего работодателя отпуск по уходу. Оба получать его одновременно нельзя: при уходе несколькими лицами одновременно право предоставляется только одному из них (ч. 4 ст. 11.1 ФЗ-255).

Вывод: если вы к моменту родов не будете иметь действующего трудового договора (уволены или уволились), наиболее выгодный законный вариант — оформить ежемесячное пособие по уходу на работающего мужа (40% его заработка). Пособие по БиР муж оформить не сможет, поэтому решающим фактором «декретных» остаётся ваше сохранение трудовых отношений до 30 недель.

Что выгоднее: досидеть до увольнения или уволиться самой

Сравним два сценария.

Сценарий А — «доработать до отпуска по БиР». Если вы сохраняете трудовые отношения до 30 недель, оформляете отпуск по БиР и далее отпуск по уходу, вы получаете: пособие по БиР 100% заработка, затем пособие по уходу 40% своего заработка, а также защиту от увольнения в период беременности (ч. 2, 3 ст. 261 ТК РФ). За вами сохраняется рабочее место, стаж и право на последующее восстановление.

Сценарий Б — «увольнение до 30 недель» (по выходу замещаемой или по собственному желанию). Вы теряете право на пособие по БиР 100% заработка, поскольку на момент наступления страхового случая больше не являетесь застрахованной у работодателя и не подпадаете под льготную категорию «уволенных в связи с ликвидацией». Право на пособие по уходу сохранится только в минимальном размере (как неработающей) либо перейдёт к работающему отцу в размере 40% его заработка.

Ключевой вывод из сопоставления: увольнение по собственному желанию дополнительных выгод не даёт — оно, как и увольнение по истечении срока, лишает вас «декретных» 100% заработка, но при этом ещё и лишает вас права на возможный перевод на другую должность и на гарантии ч. 2 ст. 261 ТК РФ (продление договора до отпуска по БиР).

Кроме того, на вас распространяется дополнительная гарантия: условие об испытательном сроке для беременных ничтожно — испытание при приёме на работу беременным женщинам не устанавливается:

беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет; лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня; (В редакции Федерального закона от 02.07.2013 № 185-ФЗ) лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями; лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев; иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором. Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 71.
— подп. «б» ч. 4 ст. 70 ТК РФ

Это значит, что вас не могли уволить как «не прошедшую испытание», а любые ссылки работодателя на испытательный срок несостоятельны.

Вывод: наиболее выгодная стратегия — не увольняться самой, письменно уведомить работодателя о беременности (приложить справку) и доработать до 30 недель, оформив отпуск по БиР. Если замещаемая сотрудница выйдет раньше — настаивайте на переводе на вакансию письменно, а при её отсутствии фиксируйте это. Увольнение по собственному желанию не даёт вам никаких преимуществ перед досиживанием и лишь лишает пособия по БиР 100% заработка. Если сохранить трудовые отношения до 30 недель не удастся, оформляйте пособие по уходу на работающего мужа (40% его заработка) — это законно и максимально выгодно в том случае.