Может ли отец оформить отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет, если мать работает и не идет в декрет: документы, порядок, сохранение места

Имеет ли отец право на отпуск по уходу за ребёнком (опровержение позиции работодателя)

Позиция работодателя о том, что отпуск по уходу «положен только матери», прямо противоречит закону. Часть 1 ст. 256 ТК РФ устанавливает сам институт отпуска, а ч. 2 той же статьи называет отца первым в перечне лиц, которым отпуск предоставляется наравне с матерью:

По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по обязательному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 19.12.2023 № 614-ФЗ) Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 1 ст. 256 ТК РФ

Эта же норма говорит и о сохранении пособия, если лицо вышло на работу ранее достижения ребёнком 1,5 лет. Применительно к вашей ситуации это означает: отец не просто «имеет право», а вправе использовать отпуск полностью или по частям; отказ работодателя со ссылкой на пол родителя незаконен. Дополнительно ч. 2 ст. 3 ТК РФ запрещает ограничение трудовых прав в зависимости от пола и семейного положения:

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.07.2013 № 162-ФЗ) Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства. (В редакции федеральных законов от 23.07.2013 № 204-ФЗ; от 01.12.2014 № 409-ФЗ) Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
— ч. 2 ст. 3 ТК РФ

Различие в правах матери и отца здесь не установлено ни законом, ни свойствами труда — значит, отказ «это только для матери» является дискриминационным ограничением. Ветка клиента, при которой он не работает по трудовому договору (самозанятый, ГПХ, ИП): тогда права на отпуск по ст. 256 ТК РФ у него нет, но право на пособие может возникнуть по ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ как у лица, фактически осуществляющего уход и не подлежащего страхованию (см. блок 3).

Вывод: отец, работающий по трудовому договору, вправе использовать отпуск по уходу за ребёнком до 3 лет полностью или по частям наравне с матерью (ч. 1, 2 ст. 256 ТК РФ); отказ «это только для матери» незаконен и может быть обжалован.

Сохраняется ли за отцом место работы и защита от увольнения

На весь период отпуска за работником сохраняется рабочее место и должность — это прямо закреплено в ч. 4 ст. 256 ТК РФ:

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 4 ст. 256 ТК РФ

Дополнительно период отпуска засчитывается в трудовой стаж (ч. 5 ст. 256 ТК РФ). Для отца, воспитывающего ребёнка, действует и гарантия от увольнения по инициативе работодателя — ч. 4 ст. 261 ТК РФ причисляет к защищённым категориям «другое лицо, воспитывающее указанных детей без матери» и родителя-единственного кормильца:

Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или ребенка в возрасте до шестнадцати лет , с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более детей в возрасте до четырнадцати лет , если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 настоящего Кодекса). (В редакции федеральных законов от 12.11.2012 № 188-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ) (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 4 ст. 261 ТК РФ

Важно: гарантия по ч. 4 ст. 261 ТК РФ в её буквальном тексте привязана к «одинокой матери» и «лицу, воспитывающему детей без матери», а также к единственному кормильцу ребёнка до 3 лет в многодетной семье. Поскольку у ребёнка есть работающая мать, безусловной защиты от увольнения по любому основанию у отца нет — но увольнение в период отпуска всё равно ограничено общими основаниями (п. 1, 5–8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и др.).

Вывод: место работы и должность за отцом сохраняются на весь период отпуска (ч. 4 ст. 256 ТК РФ), отпуск идёт в стаж; специальная «неувольняемость» отца зависит от того, является ли он единственным кормильцем/воспитывает ребёнка без матери.

Право на пособие и нужно ли, чтобы мать отказалась от отпуска/пособия

Право на ежемесячное пособие до 1,5 лет не привязано к полу родителя. Ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ прямо называет отца в числе получателей:

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют: матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшие на работу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью второй настоящей статьи ; (В редакции федеральных законов от 24.07.2009 № 213-ФЗ, от 19.12.2023 № 620-ФЗ) матери, проходящие военную службу по контракту, матери либо отцы, проходящие службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, войск национальной гвардии, Государственной противопожарной службы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, органов принудительного исполнения Российской Федерации, таможенных органов и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшие на службу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью второй настоящей статьи ;
— ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ

Конкретизирует это ч. 1 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ: пособие выплачивается «матери, отцу, другим родственникам», фактически осуществляющим уход и находящимся в отпуске по уходу. Ключевое ограничение — пособие назначается только одному лицу из осуществляющих уход (ч. 4 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ):

В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц. Статья 11 2 . Размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком 1. Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не менее минимального размера этого пособия, установленного Федеральным законом "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" . 2. В случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком, исчисленный в соответствии с частью 1 настоящей статьи, суммируется. При этом суммированный размер пособия не может превышать 100 процентов среднего заработка застрахованного лица, определенного в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона, но не может быть менее суммированного минимального размера этого пособия. 3. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) 4. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) Глава 4. Назначение, исчисление и выплата страхового обеспечения (Наименование в редакции Федерального закона от 30.04.2021 № 126-ФЗ) Статья 12. Сроки обращения за пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком (Наименование в редакции Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ) 1.
— ч. 4 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ

В процитированной норме далее идёт текст о размере пособия и суммировании при уходе за несколькими детьми (ч. 1–2 ст. 11.2 ФЗ № 255-ФЗ): базовая ставка — 40% среднего заработка, а при уходе за двумя и более детьми размеры суммируются с пределом 100% среднего заработка. Это два разных правила из смежных частей одной статьи, а не противоречие (подробнее — в блоке 4); для одного ребёнка действует ставка 40%.

Именно поэтому и нужна справка с работы матери о том, что она отпуск не использует и пособие не получает. Это НЕ означает, что мать обязана «уйти» в декрет или отказаться от чего-то своего: важно лишь, чтобы пособие не получали одновременно оба. Факт того, что мать работает и в отпуск по уходу не идёт, — не препятствие, а именно та ситуация, для которой предусмотрен механизм передачи отпуска отцу.

Ветка «мать не в отпуске и пособие не получает»: достаточно её заявления-справки с работы — отец оформляет отпуск и пособие. Ветка «мать уже получает пособие по уходу»: сначала она должна прекратить отпуск/выплату, иначе возникнет двойное получение, что недопустимо (ч. 4 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ).

Вывод: отец вправе получать пособие; мать не обязана быть в отпуске по уходу, но не должна одновременно получать это же пособие — именно поэтому требуется справка (или заявление) с её работы.

Размер и порядок выплаты пособия (кто платит)

Размер пособия — 40% среднего заработка застрахованного лица, но не ниже установленного законом минимума (ч. 1 ст. 11.2 ФЗ № 255-ФЗ):

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не менее минимального размера этого пособия, установленного Федеральным законом "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" . 2. В случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком, исчисленный в соответствии с частью 1 настоящей статьи, суммируется. При этом суммированный размер пособия не может превышать 100 процентов среднего заработка застрахованного лица, определенного в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона, но не может быть менее суммированного минимального размера этого пособия. 3. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) 4. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) Глава 4. Назначение, исчисление и выплата страхового обеспечения (Наименование в редакции Федерального закона от 30.04.2021 № 126-ФЗ) Статья 12. Сроки обращения за пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком (Наименование в редакции Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ) 1.
— ч. 1 ст. 11.2 ФЗ № 255-ФЗ

Отдельно закон устанавливает предельный случай: если уход осуществляется за двумя и более детьми до достижения ими 1,5 лет, размер пособия суммируется, но суммарно не может превышать 100% среднего заработка (ч. 2 ст. 11.2 ФЗ № 255-ФЗ). Это не противоречие с «40%», а отдельное правило для ухода за несколькими детьми; в вашем случае (один ребёнок) применяется базовая ставка 40%.

Назначает и выплачивает пособие страховщик — территориальный орган Фонда пенсионного и социального страхования (СФР), а не работодатель напрямую (ч. 1 ст. 13 ФЗ № 255-ФЗ):

Назначение и выплата страхового обеспечения (за исключением пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемого за счет средств страхователя в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 3 настоящего Федерального закона) осуществляются страховщиком. (В редакции Федерального закона от 25.12.2023 № 635-ФЗ) 2.
— ч. 1 ст. 13 ФЗ № 255-ФЗ

Практически это означает «прямые выплаты»: работодатель лишь оформляет отпуск и передаёт в СФР сведения и документы, а деньги гражданин получает от Фонда. Если отец занят у нескольких работодателей, он выбирает одного из них для получения пособия (ч. 2 ст. 13 ФЗ № 255-ФЗ). При работе на условиях неполного времени/на дому пособие сохраняется (ч. 2 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ и ч. 3 ст. 256 ТК РФ).

Срок обращения ограничен: за пособием можно обратиться не позднее 6 месяцев со дня достижения ребёнком возраста 1,5 лет (ч. 2.1 ст. 12 ФЗ № 255-ФЗ); при пропуске — только по уважительным причинам:

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается, если обращение за ним последовало не позднее шести месяцев со дня достижения ребенком возраста полутора лет. (Дополнение частью - Федеральный закон от 24.07.2009 № 213-ФЗ) 3. При обращении за пособием по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком по истечении шестимесячного срока решение о назначении пособия принимается территориальным органом страховщика при наличии уважительных причин пропуска срока обращения за пособием. Перечень уважительных причин пропуска срока обращения за пособием определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере социального страхования. (В редакции Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ)
— ч. 2.1 ст. 12 ФЗ № 255-ФЗ

Вывод: за одного ребёнка пособие составит 40% среднего заработка отца (не ниже минимума); платит его СФР по данным работодателя; обратиться нужно в пределах 6 месяцев после исполнения ребёнку 1,5 лет.

Какие документы собрать, куда подавать и нужна ли справка с работы жены

Заявление о предоставлении отпуска по уходу и о назначении пособия подаётся работодателю (по месту работы отца). Обязательный документ — справка с места работы матери о том, что она не использует отпуск и не получает пособие; при её отсутствии на момент обращения допускается замена заверенной копией заявления матери. Это прямо предусмотрено п. 45 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н:

справка с места работы (учебы, службы) матери ребенка о том, что она не использует указанный отпуск и не получает пособие по уходу за ребенком, а в случае, если мать ребенка относится к категории лиц, не подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе обучающихся по очной форме обучения в образовательных организациях, - сведения из территориальных органов Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации по месту жительства матери о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком. В случае если на момент обращения за назначением и выплатой ежемесячного пособия по уходу за ребенком указанная справка отсутствует, до ее представления она может быть заменена копией заявления матери, указанного в абзаце четвертом настоящего пункта, заверенной по месту его подачи (по месту работы, учебы, службы матери). (В редакции приказов Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 20.12.2021 № 896н, от 15.12.2022 № 782н) Несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка и при установлении их материнства и (или) отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет.
— п. 45 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н

Таким образом, да — справка с работы жены нужна, но при трудностях с её получением её можно временно заменить заверенной копией заявления матери. К заявлению прикладывается свидетельство о рождении ребёнка (для подтверждения родства и возраста). Работодатель формирует приказ о предоставлении отпуска и передаёт сведения в СФР, который назначает выплату (ч. 1 ст. 13 ФЗ № 255-ФЗ, блок 4).

Если мать относится к не подлежащим обязательному соцстрахованию (например, обучается очно) — вместо справки берутся сведения из СФР о неполучении ею пособия.

Вывод: подаёте работодателю заявление об отпуске и о назначении пособия со свидетельством о рождении; справка (заявление) матери о неполучении пособия обязательна, при её отсутствии — временно заменяется заверенной копией заявления матери; сам расчёт и выплату производит СФР.

Если работодатель откажет: сроки, инстанции, ответственность

Отказ в предоставлении отпуска и/или выплате пособия — это нарушение трудового законодательства. Обратиться можно в государственную инспекцию труда, прокуратуру либо в суд. Для суда установлен срок: по индивидуальному трудовому спору — 3 месяца со дня, когда работник узнал о нарушении права; по спорам о невыплате — 1 год (ч. 1, 2 ст. 392 ТК РФ), срок может быть восстановлен по уважительным причинам (ч. 5 ст. 392 ТК РФ):

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Параллельно с восстановлением права можно требовать компенсацию морального вреда и возмещение материального вреда (ч. 3 ст. 3 ТК РФ, блок 1). Сам факт отказа работодателя образует состав административного правонарушения по ст. 5.27 КоАП РФ:

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. 2. Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до семидесяти тысяч рублей. 3.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Обратите внимание: срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение трудового законодательства составляет один год (это разъясняется в обзорах Верховного Суда РФ), поэтому жалобу в ГИТ целесообразно подать в пределах этого срока.

Вывод: при отказе подайте письменное заявление и обратитесь в ГИТ/прокуратуру и/или в суд в течение 3 месяцев (по спорам о выплатах — 1 год); работодатель может быть привлечён к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, а вы вправе требовать компенсации морального вреда.