Можно ли подписать приказ на отпуск по уходу за ребенком до 1,5 лет до родов, если открыт больничный по беременности и родам?

Краткий ответ

Ваша ситуация отличается?Опишите её своими словами — Нейроадвокат ответит за 5 минут
Опишите ситуацию своими словами — ответ за 5 минут

Рекомендуемые действия

  1. 1
    Не подписывайте приказ об отпуске по уходу за ребёнком до родов.
  2. 2
    Письменно уведомьте работодателя: вы в отпуске по БиР по ст. 255 ТК РФ.
  3. 3
    Попросите работодателя изложить требование письменно и сохраните переписку.
  4. 4
  5. 5
    При отказе в отпуске по БиР или давлении подайте жалобу в трудовую инспекцию.descriptionЖалоба в федеральную инспекцию труда (свободная форма)
  6. 6
    Если фактическое нарушение трудовых прав работодателем: При нарушении прав обратитесь в суд с иском о возмещении морального вреда.

Документы и доказательства

  • Листок нетрудоспособности по беременности и родам на 140 дней (ст. 255 ТК РФ).
  • Если работодатель изложит требование письменно: Письменное требование работодателя подписать приказ об отпуске по уходу.
  • Переписка с работодателем о преждевременном приказе (письма, служебные записки).
  • Ваше письменное уведомление работодателю о нахождении в отпуске по БиР.
  • Если рождение ребёнка: Свидетельство о рождении ребёнка — после родов.
  • Срочно: первые шаги

    • Укажите, что заявление на отпуск по уходу подадите после рождения ребёнка.
    • Попросите требование работодателя о подписании приказа направить письменно.
    • Сохраните переписку и черновик приказа — доказательства для инспекции труда.
  • Сроки и риски

    • Не подписывайте приказ об отпуске по уходу до рождения ребёнка — он неправомерен.
    • Обратиться в суд за разрешением спора можно в течение трёх месяцев.
    • За ежемесячным пособием по уходу обращайтесь не позднее шести месяцев.
    • За единовременным пособием при рождении ребёнка — не позднее шести месяцев.
    • Преждевременный приказ создаст путаницу с периодами и видами пособий — риск потери выплат.
    • Нарушение трудового законодательства грозит работодателю штрафом по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.
  • Чего не делать

    • Не подписывайте приказ об отпуске по уходу за ребёнком до 1,5 лет, пока ребёнок не родился.
    • Не подавайте заявление об отпуске по уходу за ребёнком до его рождения.
    • Не подписывайте документы, противоречащие листку нетрудоспособности по беременности и родам.
    • Не выполняйте устные требования о подписании приказа без письменного подтверждения от работодателя.
    • Не отказывайтесь письменно фиксировать требование работодателя — это защитит ваши права.
  • Когда нужен адвокат

    • Если работодатель настаивает на подписании приказа до родов: Работодатель настаивает на подписании приказа до родов — нужен адвокат для защиты ваших прав.
    • Если угрозы увольнением или давлением со стороны работодателя: Работодатель угрожает увольнением или давлением за отказ подписать приказ — обратитесь к адвокату.
    • Если издание работодателем приказа без заявления работницы: Работодатель уже издал приказ об отпуске по уходу без вашего заявления — нужна помощь адвоката.
    • Если спор о видах и периодах пособий: Возник спор о пособиях (БиР или по уходу) — адвокат поможет разобраться в периодах и суммах.
    • Если планирование требования о возмещении морального вреда: Планируете взыскать моральный вред по ст. 237 ТК РФ — адвокат оценит перспективы и сумму.
    • Если подготовка жалобы в ГИТ или иска в суд: Готовите жалобу в ГИТ или иск в суд — адвокат составит документы и представит интересы.

Столкнулись с похожей ситуацией?

Подробно опишите детали, и Нейроадвокат подберёт решение

Развёрнутый ответ Нейроадвоката

Работница с 05.08.2024 находится в отпуске по беременности и родам на основании листка нетрудоспособности, выданного на 140 календарных дней при сроке беременности 30 недель. Роды на момент обращения работодателя не наступили, ребёнок не рождён. Работодатель через две недели после начала отпуска по БиР требует подписать приказ о предоставлении отпуска по уходу за ребёнком до достижения им возраста 1,5 лет. Юридически значимо, что отпуск по уходу за ребёнком предоставляется только в отношении уже рождённого ребёнка и только по заявлению работницы; до рождения ребёнка такой отпуск оформлен быть не может. Требование работодателя подписать приказ до родов не основано на законе.

Затронутые правоотношения:

  • Трудовые отношения в части предоставления отпуска по беременности и родам — работница реализует право на отпуск по БиР по ст. 255 ТК РФ на основании листка нетрудоспособности; этот отпуск предоставляется суммарно и полностью независимо от фактически использованных дней до родов.
  • Трудовые отношения в части предоставления отпуска по уходу за ребёнком — право на такой отпуск возникает только после рождения ребёнка и реализуется по заявлению женщины (ст. 256 ТК РФ); до рождения ребёнка предмет отпуска отсутствует.
  • Правоотношения по обязательному социальному страхованию в связи с материнством — до родов работница обеспечивается пособием по БиР; право на ежемесячное пособие по уходу за ребёнком возникает только при нахождении в отпуске по уходу за уже рождённым ребёнком (ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ, п. 42 Порядка № 668н).
  • Правоотношения по защите трудовых прав работника — понуждение к подписанию преждевременного приказа нарушает трудовые права работницы и может повлечь административную ответственность работодателя по ст. 5.27 КоАП РФ.

Юридически значимые обстоятельства, которые решают дело:

  1. Ребёнок ещё не родился. Отпуск по уходу за ребёнком предоставляется «до достижения им возраста трёх лет» (ст. 256 ТК РФ), то есть точкой отсчёта является рождение ребёнка. Пока ребёнок не рождён, отсутствует юридический факт, порождающий право на отпуск по уходу.

  2. Работница находится в отпуске по беременности и родам. Отпуск по БиР оформлен на основании листка нетрудоспособности на 140 дней и предоставляется полностью независимо от даты родов (ст. 255 ТК РФ). До окончания этого отпуска и до рождения ребёнка оснований для перехода в отпуск по уходу нет.

  3. Отпуск по уходу предоставляется только по заявлению женщины. Работодатель не вправе требовать подписания приказа об отпуске по уходу, тем более до рождения ребёнка; инициатива оформления такого отпуска принадлежит работнице (ст. 256 ТК РФ).

  4. Право выбора между пособием по БиР и пособием по уходу возникает только после родов. Закон прямо связывает такую возможность с периодом «после родов» и «со дня рождения ребёнка» (ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ). До родов такой выбор юридически невозможен.

  5. Преждевременный приказ создаёт риск спора о периодах и видах пособий. Подписание приказа об отпуске по уходу до рождения ребёнка противоречит фактическим обстоятельствам и может привести к путанице в определении того, какое пособие и за какой период положено работнице.

Законно ли требование подписать приказ об отпуске по уходу за ребёнком до его рождения

Отпуск по уходу за ребёнком по смыслу закона возможен только в отношении уже рождённого ребёнка и предоставляется по заявлению самой женщины.

По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по обязательному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 19.12.2023 № 614-ФЗ) Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости).
— ст. 256 ТК РФ

Слово «ребёнок» в этой норме означает рождённого ребёнка: отпуск предоставляется «до достижения им возраста трёх лет», то есть точка отсчёта — рождение. Пока ребёнок не родился, предмета отпуска (ребёнка, за которым осуществляется уход) юридически не существует, поэтому у вас сейчас нет права, а у работодателя — обязанности предоставить такой отпуск, и подписывать приказ 5–19 августа 2024 года было нечего.

Это подтверждает и специальная норма о пособии по уходу — она назначается лицам, «находящимся в отпуске по уходу за ребенком», то есть уже после его фактического предоставления.

а) матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств, в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком; б) матери, проходящие военную службу по контракту, матери либо отцы, проходящие службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в войсках национальной гвардии, Государственной противопожарной службы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, органов принудительного исполнения Российской Федерации, таможенных органов, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком;
— п. 42 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н (подп. «а»)

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют: матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшие на работу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью второй настоящей статьи
— ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ (абзац первый части первой)

Пособие по уходу прямо увязано с нахождением в отпуске по уходу, а сам отпуск — с рождённым ребёнком. До родов вы находитесь в другом правовом статусе — в отпуске по беременности и родам, который оформляется отдельно и на другом основании.

Женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
— ст. 255 ТК РФ

Обратите внимание: листок нетрудоспособности на 140 дней при сроке 30 недель — это как раз обычная продолжительность отпуска по БиР (70 дней до родов + 70 после). Вы сейчас законно находитесь именно в этом отпуске, и он предоставлен вам полностью, независимо от того, сколько дней вы фактически использовали до родов.

Вывод: требование подписать приказ об отпуске по уходу за ребёнком до 1,5 лет до родов неправомерно. Такой отпуск предоставляется только после рождения ребёнка и только по вашему заявлению (ст. 256 ТК РФ). Вы вправе отказаться от подписания этого приказа сейчас; на вас распространяется отпуск по БиР, оформленный по ст. 255 ТК РФ на основании листка нетрудоспособности.

Можно ли оформить отпуск по уходу вместо отпуска по БиР и в чём риск преждевременного приказа

Право выбора между пособием по БиР и пособием по уходу возникает у матери не когда угодно, а строго «в период после родов».

Матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, в период после родов вправе со дня рождения ребенка получать либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного пособия по беременности и родам в случае, если размер пособия по уходу за ребенком выше, чем размер пособия по беременности и родам.
— ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ

Закон допускает альтернативу (взять пособие по уходу вместо пособия по БиР), но только «в период после родов» и «со дня рождения ребенка». Это ещё раз подтверждает, что до 5–19 августа 2024 года (то есть до родов) оформить отпуск по уходу вместо отпуска по БиР нельзя — такой выбор у вас юридически ещё не возник.

Пособие по беременности и родам, единовременное пособие при рождении ребенка, ежемесячное пособие по уходу за ребенком, а также единовременное пособие при передаче ребенка на воспитание в семью назначаются, если обращение за ними последовало не позднее шести месяцев соответственно со дня окончания отпуска по беременности и родам, со дня рождения ребенка, со дня достижения ребенком возраста полутора лет, со дня вступления в законную силу решения суда об усыновлении, или со дня вынесения органом опеки и попечительства решения об установлении опеки (попечительства), или со дня заключения договора о передаче ребенка на воспитание в приемную семью, а единовременное пособие беременной жене военнослужащего, проходящего военную службу по призыву, и ежемесячное пособие на ребенка военнослужащего, проходящего военную службу по призыву, - не позднее шести месяцев со дня окончания военнослужащим военной службы по призыву.
— ст. 17.2 ФЗ № 81-ФЗ

Сроки обращения за пособием также отсчитываются «со дня рождения ребенка» / «со дня достижения ребенком возраста полутора лет» — обе точки привязаны к рождению. Значит, если вы подпишете приказ об отпуске по уходу раньше родов, у вас возникнет документ, противоречащий фактическим обстоятельствам, что создаёт риск спора о том, за какой период и какое пособие вам положено. По сложившейся логике норм ФЗ № 81-ФЗ до родов мать обеспечивается именно пособием по БиР.

Право на единовременное пособие при рождении ребенка имеет один из родителей либо лицо, его заменяющее. (В редакции Федерального закона от 05.12.2006 № 207-ФЗ) В случае рождения двух или более детей указанное пособие выплачивается на каждого ребенка. (В редакции Федерального закона от 05.12.2006 № 207-ФЗ) При рождении мертвого ребенка указанное пособие не выплачивается.
— ст. 11 ФЗ № 81-ФЗ

Единовременное пособие при рождении ребёнка (оно выплачивается одному из родителей) тоже привязано к факту рождения. Пока ребёнок не родился, ни это пособие, ни пособие по уходу оформить нельзя, и никакой приказ этого не изменит.

Вывод: выбор «пособие по уходу вместо пособия по БиР» возможен только после родов (ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ). До родов вы получаете пособие по БиР, и оформлять отпуск по уходу (тем более вместо БиР) нельзя. Подписание преждевременного приказа создаёт риск путаницы с периодами и видами пособий и невыгодно вам; безопаснее ограничиться отпуском по БиР, а отпуск по уходу оформить после рождения ребёнка отдельным заявлением.

Кто вправе взять отпуск по уходу и когда — если ребёнок родится, а вы решите не прерывать БиР

Отпуск по уходу за ребёнком вправе использовать не только мать, но и отец, бабушка, дед, другой родственник или опекун, фактически осуществляющий уход, — однако всегда после рождения ребёнка и по их заявлению.

По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по обязательному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 19.12.2023 № 614-ФЗ) Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости).
— ст. 256 ТК РФ

Это означает: даже если после родов вы захотите, чтобы уход оформил, например, отец ребёнка или бабушка, приказ оформляется по ИХ заявлению и тоже не раньше рождения ребёнка. Требование работодателя «подпишите сейчас» нельзя обосновать и через привлечение других родственников — предмет ухода (ребёнок) должен сначала появиться.

Право на пособие по уходу у застрахованного лица возникает при нахождении в отпуске по уходу, причём круг таких лиц прямо включает отцов и других родственников.

а) матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в том числе матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации
— п. 42 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н

Наконец, закон прямо фиксирует, что право на назначение и выплату пособия по уходу может переходить от матери к другому члену семьи, «фактически осуществляющему уход за ребенком», — но опять же только после рождения ребёнка и при фактическом осуществлении ухода.

ежемесячного пособия по уходу за ребенком может реализовать другой член семьи, фактически осуществляющий уход за ребенком в этот период. В данном случае право на назначение и выплату пособия по уходу за ребенком может переходить от одного члена семьи к другому в зависимости от того, кто из них фактически осуществляет уход за ребенком. Назначение и выплата ежемесячного пособия по уходу за ребенком отцу ребенка, дедушке, бабушке или другому родственнику, фактически осуществляющему уход за ребенком в период болезни матери, осуществляется по правилам, установленным настоящим Порядком. Для прекращения выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком на период, когда мать ребенка фактически не осуществляет уход за ребенком в связи со своей болезнью, по месту назначения ей ежемесячного пособия по уходу за ребенком должно быть представлено заявление матери о прекращении выплаты пособия, а в случае, если женщина находится в отпуске по уходу за ребенком, также заявление о том, что она прерывает отпуск по уходу за ребенком. Если по состоянию здоровья или по другим причинам мать ребенка не может представить указанное заявление лично, оно может быть принято от другого члена семьи при представлении им документа, удостоверяющего личность и родство.
— п. 45 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н

Вывод: отпуск по уходу (и соответствующее пособие) могут оформить мать, отец или другой родственник, фактически осуществляющий уход, однако только после рождения ребёнка и по заявлению этого лица (ст. 256 ТК РФ, п. 42, 45 Порядка № 668н). Сейчас, до родов, ни вы, ни другие родственники оформить этот отпуск не могут; требование работодателя подписать приказ преждевременно и неправомерно.

Как реагировать на давление работодателя и куда жаловаться

Работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство, а принуждение к подписанию неправомерного документа — нарушение ваших прав.

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Навязывание приказа, не соответствующего закону, образует нарушение трудового законодательства; за него должностное лицо и организация несут административную ответственность по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. Вы вправе зафиксировать требование работодателя (переписка, письменное уведомление) и обратиться с жалобой.

В соответствии с возложенными на нее задачами федеральная инспекция труда реализует следующие основные полномочия: (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) осуществляет федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;
— ст. 356 ТК РФ

Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.07.2013 № 162-ФЗ) Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства. (В редакции федеральных законов от 23.07.2013 № 204-ФЗ; от 01.12.2014 № 409-ФЗ) Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
— ст. 3 ТК РФ

Если работодатель ограничивает вас или создаёт неравные условия в связи с беременностью и материнством, закон прямо запрещает дискриминацию в сфере труда и даёт право обратиться в суд за восстановлением прав, возмещением вреда и компенсацией морального вреда.

В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника , о компенсации морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями (бездействием) работодателя ; (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 05.04.2021 № 74-ФЗ) работодателя - о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, если иное не предусмотрено федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры: об отказе в приеме на работу;
— ст. 391 ТК РФ

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Спор об отказе подписывать неправомерный приказ — индивидуальный трудовой спор; его можно заявить непосредственно в суд. Общий срок обращения в суд — три месяца со дня, когда вы узнали о нарушении права, а по требованиям о выплатах — один год со дня установленного срока выплаты.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Глава 39. МАТЕРИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА
— ст. 237 ТК РФ

При нарушении трудовых прав вы вправе требовать компенсации морального вреда, размер которой при споре определяется судом.

Вывод: вы не обязаны подписывать приказ об отпуске по уходу до рождения ребёнка; такое требование неправомерно. Рекомендуется письменно заявить работодателю о нахождении в отпуске по БиР и об отсутствии оснований для оформления отпуска по уходу до родов, сохранить доказательства требования, а при давлении — обратиться с жалобой в государственную инспекцию труда (ст. 356 ТК РФ) или прокуратуру, а при необходимости — в суд с требованиями о защите прав и компенсации морального вреда (ст. 391, 237 ТК РФ). Срок обращения в суд по общему спору — три месяца.

Если работодатель всё же издаст приказ об отпуске по уходу до родов — что делать, чтобы не потерять пособие по БиР

Работодатель обязан соблюдать закон, а не выдавать документы, ему противоречащие.

Работодатель обязан: соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров; предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором;
— ч. 2 ст. 22 ТК РФ (абзац второй)

Если работодатель, несмотря на ваш отказ, издаст приказ об отпуске по уходу до рождения ребёнка, такой приказ не соответствует закону: он оформляет то, право на что у вас ещё не возникло (отпуск по уходу предоставляется только по заявлению и в отношении рождённого ребёнка — ст. 256 ТК РФ). Вы вправе не подписывать его и письменно заявить возражения, сославшись на нахождение в отпуске по БиР.

Ключевой момент для сохранения пособия: выбор между пособием по БиР и пособием по уходу допускается только «в период после родов» и «со дня рождения ребенка».

Матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, в период после родов вправе со дня рождения ребенка получать либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного пособия по беременности и родам в случае, если размер пособия по уходу за ребенком выше, чем размер пособия по беременности и родам.
— ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ

Пока ребёнок не родился, единственное пособие, на которое вы имеете право как застрахованная женщина в отпуске по БиР, — это пособие по беременности и родам, выплачиваемое за весь период 140 календарных дней (ст. 255 ТК РФ). Преждевременный приказ об отпуске по уходу сам по себе не лишает вас права на пособие по БиР: право возникает из листка нетрудоспособности и факта нахождения в отпуске по БиР, а не из противоправного приказа работодателя.

Если же приказ всё же был издан и вы хотите устранить его последствия, действует общий механизм защиты: приказ, противоречащий закону, не подлежит применению, а спор разрешается в суде.

Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного статьей 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения.
— ч. 4 ст. 8 ТК РФ

В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника , о компенсации морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями (бездействием) работодателя ; (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 05.04.2021 № 74-ФЗ) работодателя - о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, если иное не предусмотрено федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры: об отказе в приеме на работу;
— ст. 391 ТК РФ

Требование об оспаривании неправомерного приказа (документа, нарушающего ваши права) относится к индивидуальным трудовым спорам, рассматриваемым непосредственно в суде; срок обращения — три месяца со дня, когда вы узнали о нарушении (ст. 392 ТК РФ). Вы также вправе одновременно требовать компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ).

Вывод: даже если работодатель издаст приказ об отпуске по уходу до родов, вы не теряете право на пособие по беременности и родам — оно вытекает из ст. 255 ТК РФ и листка нетрудоспособности, а не из этого приказа. Преждевременный приказ противоречит ст. 256 ТК РФ и не подлежит применению; вы вправе отказаться его подписывать, зафиксировать возражение письменно, а при необходимости оспорить в суде в течение трёх месяцев (ст. 391, 392 ТК РФ) с возможным требованием компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ). После рождения ребёнка вы оформите отпуск по уходу уже отдельным заявлением, на законных основаниях.

Требование работодателя подписать приказ об отпуске по уходу за ребёнком до 1,5 лет до рождения ребёнка неправомерно — такой отпуск предоставляется только после рождения ребёнка и только по вашему заявлению (ст. 256 ТК РФ). До родов вы законно находитесь в отпуске по беременности и родам на основании листка нетрудоспособности (ст. 255 ТК РФ), и никакой приказ об отпуске по уходу в этот период оформляться не может.

По существу вашей ситуации:

1. Правомерность требования подписать приказ до родов

Отпуск по уходу за ребёнком предоставляется «до достижения им возраста трёх лет» (ст. 256 ТК РФ), то есть точкой отсчёта является факт рождения ребёнка. Пока ребёнок не родился, предмета отпуска — ребёнка, за которым осуществляется уход, — юридически не существует. Вы сейчас находитесь в отпуске по беременности и родам, который оформлен на основании листка нетрудоспособности на 140 дней (70 дней до родов + 70 после) и предоставляется полностью независимо от числа фактически использованных дней до родов (ст. 255 ТК РФ). Требование работодателя подписать приказ об отпуске по уходу до родов противоречит ст. 256 ТК РФ и является преждевременным.

2. Можно ли оформить отпуск по уходу вместо отпуска по БиР

Право выбора между пособием по беременности и родам и ежемесячным пособием по уходу за ребёнком возникает у матери только «в период после родов» и «со дня рождения ребёнка» (ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ). До родов такого выбора у вас юридически нет — вы получаете пособие по БиР. Сроки обращения за пособиями также отсчитываются от факта рождения: для ежемесячного пособия по уходу — не позднее шести месяцев со дня достижения ребёнком возраста полутора лет; для единовременного пособия при рождении — не позднее шести месяцев со дня рождения (ст. 17.2 ФЗ № 81-ФЗ). Подписание преждевременного приказа создаст риск путаницы с периодами и видами пособий, что невыгодно вам.

3. Кто и когда вправе оформить отпуск по уходу

Отпуск по уходу за ребёнком может быть использован не только матерью, но и отцом, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход (ст. 256 ТК РФ). Право на ежемесячное пособие по уходу имеют лица, фактически осуществляющие уход и находящиеся в отпуске по уходу за ребёнком (ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ, п. 42 Порядка, утв. Приказом Минтруда № 668н). Однако все эти права возникают только после рождения ребёнка и при фактическом осуществлении ухода. Право на пособие может переходить от одного члена семьи к другому в зависимости от того, кто фактически осуществляет уход (п. 45 Порядка № 668н), но опять же — только после рождения ребёнка.

4. Ответственность работодателя и способы защиты

Навязывание подписания приказа, не соответствующего закону, может рассматриваться как нарушение трудового законодательства с возможной ответственностью по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ: предупреждение или штраф на должностных лиц от одной тысячи до пяти тысяч рублей, на юридических лиц — от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. Работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство (ч. 2 ст. 22 ТК РФ), а федеральная инспекция труда осуществляет контроль за его соблюдением (ст. 356 ТК РФ). Вы также вправе требовать возмещения морального вреда, причинённого неправомерными действиями работодателя (ст. 237 ТК РФ).

Пошаговые действия

  1. Не подписывайте приказ об отпуске по уходу за ребёнком до родов. Письменно (в произвольной форме) уведомите работодателя о том, что вы находитесь в отпуске по беременности и родам на основании листка нетрудоспособности (ст. 255 ТК РФ), а отпуск по уходу за ребёнком будет оформлен вами после рождения ребёнка отдельным заявлением в порядке ст. 256 ТК РФ.

  2. Зафиксируйте требование работодателя. Если работодатель настаивает, попросите направить требование письменно (служебная записка, письмо, уведомление). Сохраните переписку — это будет доказательством при обращении в надзорные органы.

  3. После рождения ребёнка подайте работодателю заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребёнком до достижения им возраста 1,5 лет (или до 3 лет — по вашему выбору) с приложением свидетельства о рождении ребёнка. Для ежемесячного пособия по уходу срок обращения — не позднее шести месяцев со дня достижения ребёнком возраста полутора лет; для единовременного пособия при рождении — не позднее шести месяцев со дня рождения (ст. 17.2 ФЗ № 81-ФЗ).

  4. Если работодатель продолжает настаивать на подписании приказа до родов или иным образом нарушает ваши права, обратитесь с жалобой в федеральную инспекцию труда (по месту нахождения работодателя или через официальный сайт Роструда). В жалобе укажите на нарушение ст. 255, 256 ТК РФ и приложите копии документов (листок нетрудоспособности, переписку с работодателем).

  5. При отказе работодателя предоставить отпуск по уходу после рождения ребёнка вы вправе обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трёх месяцев со дня, когда узнали или должны были узнать о нарушении своего права (ч. 1 ст. 392 ТК РФ). В суде вы можете требовать обязания предоставить отпуск, взыскания пособия и компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ).