Можно ли взять 28 дней отпуска перед декретом, если отработала меньше полугода, и как оформить — сначала отпуск или больничный

Право на ежегодный отпуск перед отпуском по беременности и родам при стаже менее полугода

Оснований для отказа, на который ссылаются кадры, нет. Довод «отработала меньше полугода» опирается на общее правило ч. 2 ст. 122 ТК РФ, но для беременной женщины действует специальная гарантия — ст. 260 ТК РФ: отпуск предоставляется независимо от стажа работы у данного работодателя.

перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до восемнадцати лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 123. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время.
— ст. 260 ТК РФ

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до восемнадцати лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
— ч. 3 ст. 122 ТК РФ

Ваша ситуация точно подпадает под обе нормы: стаж с 12.02.2024 (на дату начала отпуска по БиР 07.10.2024) — менее полугода до возникновения общего права, но ст. 260 ТК РФ и ч. 3 ст. 122 ТК РФ дают право на отпуск именно в этот период и именно по вашему желанию.

Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
— ч. 1–2 ст. 122 ТК РФ

Это общее правило действует лишь при отсутствии специальных гарантий: по соглашению сторон отпуск может быть дан и до истечения шести месяцев, но для беременной согласие работодателя не требуется.

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.
— ч. 3 ст. 123 ТК РФ

Ст. 260 ТК РФ — не единственная гарантия: ч. 3 ст. 123 ТК РФ относит женщин с беременностью и родами к категории, которой отпуск предоставляется по желанию в удобное время.

О продолжительности отпуска:

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работающим инвалидам продолжительностью не менее 30 календарных дней. (Дополнение частью - Федеральный закон от 08.08.2024 № 268-ФЗ) Статья 116. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
— ч. 1 ст. 115 ТК РФ

Как видно из нормы, 28 календарных дней — это базовая продолжительность основного отпуска для всех работников; 30 календарных дней — отдельная норма только для работающих инвалидов (к вам не относится), а удлинённый отпуск свыше 28 дней возможен лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Дополнительные отпуска предоставляются отдельно:

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
— ч. 1 ст. 116 ТК РФ

Вывод: вы вправе взять ежегодный основной оплачиваемый отпуск 28 календарных дней непосредственно перед отпуском по беременности и родам, несмотря на стаж менее полугода. Отказ кадров неправомерен; достаточно письменного заявления с указанием конкретных дат. Если в вашем трудовом договоре или локальном акте предусмотрены дополнительные отпуска (ч. 1 ст. 116 ТК РФ), вы вправе просить их предоставления в том же порядке.

Порядок оформления: сначала ежегодный отпуск, затем — отпуск по БиР

Юридически конструкция «сначала отпуск, потом сразу больничный по БиР» законна и прямо поддержана законом: ст. 260 ТК РФ говорит о ежегодном отпуске «перед отпуском по беременности и родам». Это значит, что ваш ежегодный отпуск должен завершаться днём, предшествующим дате начала отпуска по БиР, указанной в листке нетрудоспособности.

Женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов.
— ст. 255 ТК РФ

Отпуск по БиР предоставляется по вашему заявлению и на основании листка нетрудоспособности и исчисляется суммарно; его нельзя «сдвинуть» из-за того, что вы брали дни ежегодного отпуска перед ним. Отсюда порядок действий: (1) определите дату начала отпуска по БиР по листку (у вас 07.10.2024, 140 дней); (2) отсчитайте назад 28 календарных дней — ежегодный отпуск завершится 06.10.2024; (3) подайте письменное заявление на ежегодный отпуск с указанием дат и ссылкой на ст. 260 ТК РФ, приложив копию листка нетрудоспособности; (4) подайте заявление на отпуск по БиР с приложением оригинала листка нетрудоспособности.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3
— ст. 139 ТК РФ

Отпускные рассчитываются из среднего дневного заработка за последние 12 календарных месяцев и выплачиваются не позднее чем за 3 дня до начала ежегодного отпуска.

Можно выбрать и обратную последовательность: ст. 260 ТК РФ допускает ежегодный отпуск «непосредственно после» отпуска по БиР и по окончании отпуска по уходу за ребёнком. Но именно вариант «отпуск перед декретом» выгоднее: отпускные по среднему заработку вы получите до больничного, тогда как пособие по БиР выплачивается уже после начала больничного.

Вывод: правильная последовательность — сначала письменное заявление на ежегодный отпуск с датами, примыкающими к началу отпуска по БиР (завершается 06.10.2024), затем заявление на отпуск по БиР с листком нетрудоспособности. Отпускные — не позднее чем за 3 дня до начала ежегодного отпуска (ч. 8 ст. 136 ТК РФ), рассчитываются по ст. 139 ТК РФ.

Оплата: отпускные и пособие по БиР — сроки и кто платит

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала. Статья 137. Ограничение удержаний из заработной платы Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться: для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы; для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях; для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 настоящего Кодекса) или простое (часть третья статьи 157 настоящего Кодекса); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктах 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 настоящего Кодекса.
— ч. 8 ст. 136 ТК РФ

Отпускные — прямая выплата работодателя не позднее чем за 3 дня до начала ежегодного отпуска. Пособие по БиР выплачивает не работодатель, а страховщик (СФР), которому работодатель передаёт сведения и документы.

Назначение и выплата страхового обеспечения (за исключением пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемого за счет средств страхователя в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 3 настоящего Федерального закона) осуществляются страховщиком. (В редакции Федерального закона от 25.12.2023 № 635-ФЗ) 2.
— ч. 1 ст. 13 ФЗ № 255-ФЗ

Страховщик назначает и выплачивает пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня представления страхователем
— ч. 1 ст. 15 ФЗ № 255-ФЗ

Пособие по БиР исчисляется из среднего заработка за два календарных года, предшествующих году наступления отпуска по БиР:

Пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком исчисляются исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком, в том числе за время работы (службы, иной деятельности) у другого страхователя (других страхователей). Средний заработок за время работы (службы, иной деятельности) у другого страхователя (других страхователей) не учитывается в случаях, если в соответствии с частями 2, 4 и 4 2 статьи 13 настоящего Федерального закона пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам назначаются и выплачиваются застрахованному лицу страховщиком также по этому другому страхователю (этим другим страхователям), а также в случае назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком застрахованному лицу, занятому у нескольких страхователей, за исключением периода, предшествующего периоду работы (службы, иной деятельности) у страхователя, по которому назначается и выплачивается ежемесячное пособие по уходу за ребенком.
— ч. 1 ст. 14 ФЗ № 255-ФЗ

Поскольку вы работаете с 12.02.2024, расчётный период — 2022 и 2023 годы; если в эти годы заработка не было (или он был ниже), применяется расчёт исходя из МРОТ — это влияет на размер пособия. Этот факт (был ли заработок в 2022–2023 гг.) уточните отдельно, он прямо определяет сумму пособия.

Вывод: отпускные в размере среднего заработка (ст. 139 ТК РФ) — не позднее чем за 3 дня до начала ежегодного отпуска (ч. 8 ст. 136 ТК РФ); пособие по БиР назначается и выплачивается страховщиком в течение 10 рабочих дней со дня представления сведений (ч. 1 ст. 15 ФЗ № 255-ФЗ). Если работодатель задержит отпускные — возникает денежная компенсация по ст. 236 ТК РФ.

Что делать, если работодатель всё же откажет

Каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Основными способами защиты трудовых прав и свобод являются: самозащита работниками трудовых прав; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; (В редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ) судебная защита.
— ст. 352 ТК РФ

Отказ в предоставлении отпуска, гарантированного ст. 260 ТК РФ, квалифицируется как нарушение трудового законодательства и влечёт административную ответственность работодателя по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ (для повторного нарушения — включая дисквалификацию должностного лица).

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права 1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. 2. Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до семидесяти тысяч рублей. 3.
— ст. 5.27 КоАП РФ, п. 5

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Срок обращения в суд по индивидуальному трудовому спору — три месяца со дня, когда вы узнали или должны были узнать о нарушении права; для спора об отказе в отпуске он исчисляется с даты отказа. Пропуск срока не лишает права на жалобу в государственную инспекцию труда.

При обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, в том числе по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов.
— ст. 393 ТК РФ

Вывод: при отказе подайте письменное заявление под подпись (или направьте почтой с описью вложения и уведомлением), затем — жалобу в государственную инспекцию труда и (или) иск в районный суд. Срок для суда — 3 месяца с момента нарушения (ч. 1 ст. 392 ТК РФ). По трудовым искам работники освобождаются от уплаты пошлин и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ).

Денежная компенсация за задержку выплат и моральный вред

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ст. 236 ТК РФ

Обязанность по выплате этой компенсации возникает автоматически, независимо от того, обращались вы за ней или нет; размер может быть повышен коллективным договором или трудовым договором. Наряду с имущественной компенсацией вы вправе требовать возмещения морального вреда — он взыскивается судом независимо от имущественного ущерба.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Глава 39. МАТЕРИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА
— ст. 237 ТК РФ

Применительно к вашей ситуации: если работодатель нарушает срок выплаты отпускных или неправомерно отказывает в отпуске, вы можете заявить в суде требования о взыскании невыплаченных сумм с процентами (ст. 236 ТК РФ) и компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ).

Вывод: при задержке отпускных работодатель обязан уплатить проценты по ст. 236 ТК РФ (не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день просрочки) независимо от вины; при неправомерном отказе в отпуске дополнительно взыскивается моральный вред (ст. 237 ТК РФ). Требования заявляются вместе с основным требованием о предоставлении отпуска — в ГИТ и (или) районный суд, в срок 3 месяца (ч. 1 ст. 392 ТК РФ).

Документальная фиксация отказа и передача сведений для выплаты пособия

Если работодатель отказывает устно, ключевая задача — превратить отказ в письменное доказательство. Порядок: заявление о предоставлении ежегодного отпуска подаётся лично в двух экземплярах — на вашем экземпляре работодатель проставляет входящий номер, дату и подпись; при отказе принять заявление оно направляется заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения. Эти документы пригодятся и для жалобы в государственную инспекцию труда, и для иска; они же фиксируют дату, с которой исчисляется трёхмесячный срок обращения в суд (ч. 1 ст. 392 ТК РФ).

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала. Статья 137. Ограничение удержаний из заработной платы Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться: для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы; для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях; для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 настоящего Кодекса) или простое (часть третья статьи 157 настоящего Кодекса); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктах 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 настоящего Кодекса.
— ч. 8 ст. 136 ТК РФ

Сроки выплат после оформления: отпускные — не позднее чем за 3 дня до начала ежегодного отпуска; по пособию по БиР работодатель не выплачивает его сам, а передаёт сведения и документы страховщику, который назначает и перечисляет пособие.

Назначение и выплата страхового обеспечения (за исключением пособия по временной нетрудоспособности, выплачиваемого за счет средств страхователя в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 3 настоящего Федерального закона) осуществляются страховщиком. (В редакции Федерального закона от 25.12.2023 № 635-ФЗ) 2.
— ч. 1 ст. 13 ФЗ № 255-ФЗ

Страховщик назначает и выплачивает пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня представления страхователем
— ч. 1 ст. 15 ФЗ № 255-ФЗ

Для вас это означает: после подачи заявления на отпуск по БиР с приложением листка нетрудоспособности обязанность работодателя — в установленный срок передать сведения в СФР, а проверить факт выплаты можно по поступлению на счёт (срок — до 10 рабочих дней со дня представления сведений). Если пособие не поступило, запросите у работодателя подтверждение передачи сведений и обратитесь в СФР; отказ страховщика может быть обжалован в вышестоящий орган или в суд.

Вывод: фиксируйте отказ письменно (второй экземпляр заявления с отметкой о приёме либо заказное письмо с описью и уведомлением) — это доказательство нарушения и отправная точка трёхмесячного срока для суда (ч. 1 ст. 392 ТК РФ). Отпускные — не позднее чем за 3 дня до начала отпуска; пособие по БиР перечисляет СФР в течение 10 рабочих дней со дня представления работодателем сведений.

Если работодатель не передаст сведения для пособия — это самостоятельное нарушение; за защитой можно обратиться в ГИТ и к страховщику, а при утрате права на своевременную выплату — требовать проценты по ст. 236 ТК РФ, поскольку в силу ч. 3 ст. 15 ФЗ № 255-ФЗ пособие, не полученное по вине страхователя, выплачивается за всё прошлое время без ограничения сроком.