Можно ли взять 28 дней ежегодного отпуска авансом перед декретом, если отработала 7 месяцев и кадры отказывают

Безусловное право на отпуск перед отпуском по беременности и родам независимо от стажа

Отказ отдела кадров основан на ошибочном толковании нормы: специальная гарантия для беременных женщин прямо исключает привязку отпуска к стажу.

Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ст. 260 ТК РФ

Для вашей ситуации это означает: подав заявление о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска непосредственно перед отпуском по беременности и родам (либо сразу после него, либо по окончании отпуска по уходу за ребёнком), вы реализуете право, возникновение которого закон не связывает ни с six-месячным, ни с каким-либо иным стажем у данного работодателя. Формулировка «независимо от стажа работы у данного работодателя» адресована именно работодателю: она запрещает ему отказывать по мотиву «вы ещё не заработали».

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до восемнадцати лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
— ч. 3 ст. 122 ТК РФ

Норма ч. 3 ст. 122 ТК РФ подтверждает то же правило с другой стороны: даже до истечения шести месяцев непрерывной работы отпуск по заявлению работника «должен быть предоставлен» женщинам перед отпуском по БиР или непосредственно после него. Поскольку вы отработали около семи месяцев, вы находитесь ещё и за шестимесячным рубежом, дающим право на отпуск за первый рабочий год в общем порядке, — то есть отказ незаконен по двум самостоятельным основаниям.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работающим инвалидам продолжительностью не менее 30 календарных дней. (Дополнение частью - Федеральный закон от 08.08.2024 № 268-ФЗ)
— ч. 1 ст. 115 ТК РФ

Продолжительность отпуска, на который вы претендуете, составляет 28 календарных дней — это минимальная законная продолжительность ежегодного основного отпуска. Если ваша должность даёт удлинённый основной отпуск (например, педагогическим работникам), отпуск предоставляется в удлинённой продолжительности; это нужно сверить с трудовым договором и федеральным законом о вашей категории работников.

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время.
— ч. 4 ст. 123 ТК РФ

Норма ч. 4 ст. 123 ТК РФ показывает, что для отдельных категорий работников (к которым ст. 260 ТК РФ относит женщин перед отпуском по БиР) отпуск предоставляется по их желанию в удобное время — то есть дата определяется вашим заявлением, а не графиком отпусков.

Вывод: отказ предоставить 28 календарных дней отпуска перед декретом со ссылкой на «незаработанный» стаж неправомерен. Вы вправе получить ежегодный оплачиваемый отпуск полной продолжительности по вашему заявлению перед отпуском по беременности и родам, и работодатель обязан его предоставить; возражение о пропорциональности отработанному времени к этой ситуации неприменимо.

Вправе ли работодатель выдать только дни «пропорционально отработанному времени»

Авансовый характер отпуска законом не запрещён и специально допускается для беременных. Единственное законное последствие «аванса» — возможность удержания при увольнении, и именно поэтому кадры не вправе «дробить» отпуск против вашей воли.

при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктах 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 настоящего Кодекса.
— ч. 2 ст. 137 ТК РФ

Это единственная норма, связывающая «неотработанные дни отпуска» с какими-либо последствиями: удержание возможно только при увольнении до окончания рабочего года, в счёт которого отпуск уже получен. Пока вы работаете и уходите в отпуск по БиР (отпуск по БиР — это период, когда за вами сохраняется место работы, и он не прекращает трудовой договор), никаких оснований уменьшать вам отпуск не возникает. Обратите внимание: при увольнении по ряду оснований (например, п. 8 ч. 1 ст. 77, п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 81, п. 1, 2, 5, 6, 7 ст. 83 ТК РФ) удержание не производится вовсе.

Общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 процентов, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, - 50 процентов заработной платы, причитающейся работнику. При удержании из заработной платы по нескольким исполнительным документам за работником во всяком случае должно быть сохранено 50 процентов заработной платы. Ограничения, установленные настоящей статьей, не распространяются на удержания из заработной платы при отбывании исправительных работ, взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного здоровью другого лица, возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в связи со смертью кормильца, и возмещении ущерба, причиненного преступлением. Размер удержаний из заработной платы в этих случаях не может превышать 70 процентов. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Не допускаются удержания из выплат, на которые в соответствии с федеральным законом не обращается взыскание.
— ч. 1 ст. 138 ТК РФ

Даже если бы основание для удержания появилось, его размер ограничен: не более 20 % при каждой выплате заработной платы. То есть рисков «остаться без денег» из-за авансового отпуска нет.

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.
— ч. 9 ст. 136 ТК РФ

Отпускные должны быть выплачены не позднее чем за три дня до начала отпуска — это ваш практический маркер: если отпуск оформлен правильно, деньги приходят до его начала.

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ч. 1, 2 ст. 236 ТК РФ

При нарушении срока оплаты отпуска (или при невыплате) работодатель обязан выплатить проценты не ниже 1/150 ключевой ставки Банка России за каждый день задержки — независимо от наличия его вины. Это денежное последствие именно для случая, когда отпуск предоставлен, но вовремя не оплачен.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Глава 39. МАТЕРИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА
— ст. 237 ТК РФ

Если отказ в отпуске или задержка выплаты причинили вам нравственные страдания, моральный вред возмещается в денежной форме по соглашению сторон, а при споре — судом.

Вывод: работодатель не вправе вместо 28 дней выдать «пропорциональную» часть — такой вариант возможен только по соглашению с вами (например, разделение отпуска на части, ч. 1 ст. 125 ТК РФ, где хотя бы одна часть — не менее 14 дней). Единственное последствие авансового отпуска — возможное удержание за неотработанные дни при увольнении, ограниченное 20 % заработной платы, а при увольнении по ряду оснований не применяющееся вовсе. Отпускные обязаны выплатить не позднее чем за 3 дня до начала отпуска, иначе начисляются проценты по ст. 236 ТК РФ и возможна компенсация морального вреда.

Как оформить отпуск и как действовать при отказе: органы, сроки, ответственность

Процедура: пишете заявление на имя руководителя с указанием вида отпуска («ежегодный оплачиваемый отпуск перед отпуском по беременности и родам»), количества дней (28 календарных) и дат; прикладываете документ, подтверждающий беременность/срок ухода в отпуск по БиР (справка, листок нетрудоспособности, когда он будет выдан). Заявление подаётся в двух экземплярах — один с отметкой о приёме (вх. номер и дата) оставляете себе либо направляете заказным письмом с описью вложения. Письменный отказ (или уклонение от оформления) — доказательство нарушения.

Отпуск по БиР оформляется отдельно, на основании листка нетрудоспособности:

{c0}

Нормы о способах защиты и сроках — едины для всех веток:

Основными способами защиты трудовых прав и свобод являются: самозащита работниками трудовых прав; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; (В редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ) судебная защита. (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Глава 57. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ (НАДЗОР) И ВЕДОМСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА СОБЛЮДЕНИЕМ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ИНЫХ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, СОДЕРЖАЩИХ НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА (Наименование в редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ)
— ст. 352 ТК РФ

Вы вправе обратиться в государственную инспекцию труда (федеральный государственный контроль/надзор) и/или в суд; комиссия по трудовым спорам не является обязательной предварительной ступенью.

В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам, а также по заявлению прокурора, если решение комиссии по трудовым спорам не соответствует трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника , о компенсации морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями (бездействием) работодателя ; (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 05.04.2021 № 74-ФЗ) работодателя - о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, если иное не предусмотрено федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры: об отказе в приеме на работу;
— ч. 1 ст. 391 ТК РФ

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Срок обращения в суд по спору о предоставлении отпуска — 3 месяца со дня, когда вы узнали о нарушении права (то есть с даты отказа или с даты, когда отпуск должен был начаться, а предоставлен не был). Если спор касается невыплаты отпускных — по денежному требованию срок составляет 1 год со дня установленного срока выплаты. При пропуске по уважительным причинам срок может быть восстановлен судом.

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

За нарушение трудового законодательства, в том числе за неправомерный отказ в предоставлении отпуска, должностное лицо и организация привлекаются к административной ответственности: предупреждение или штраф от 1 000 до 5 000 руб. для должностных лиц (и ИП), от 30 000 до 50 000 руб. для юридических лиц. Жалоба в ГИТ — самостоятельный и более быстрый путь, чем суд.

Для расчёта суммы, которую вам должны выплатить, применяются нормы о среднем заработке:

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.04.2014 № 55-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели. В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников.
— ч. 3 ст. 139 ТК РФ

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.04.2014 № 55-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели. В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
— ч. 4 ст. 139 ТК РФ

Средний дневной заработок для оплаты отпуска считается по фактически начисленной зарплате и фактически отработанному времени за 12 предшествующих календарных месяцев (либо исходя из фактически отработанного периода, если 12 месяцев не отработано), что при вашем семимесячном стаже означает расчёт по фактическим данным, а не «пропорциональное урезание» дней.

Вывод: подайте письменное заявление на 28 календарных дней с отметкой о вручении; при отказе — жалоба в государственную инспекцию труда (территориальная ГИТ) и/или иск в районный суд по месту нахождения работодателя (ст. 391, 392 ТК РФ): срок — 3 месяца со дня отказа по требованию о предоставлении отпуска, 1 год — по требованию о невыплаченных отпускных; дополнительно можно требовать проценты по ст. 236 ТК РФ и компенсацию морального вреда (ст. 237 ТК РФ). Административная ответственность работодателя — по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Смежные варианты: если отпуск не взят до декрета, и соотношение с отпуском по БиР

Если по каким-то причинам ежегодный отпуск не был использован до начала отпуска по беременности и родам, право на него не утрачивается — оно сохраняется и может быть реализовано в один из трёх моментов.

Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ст. 260 ТК РФ

Из формулировки ст. 260 ТК РФ следует, что вы вправе выбрать любой из вариантов: использовать ежегодный отпуск непосредственно перед отпуском по БиР, непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребёнком. Отказ сейчас не лишает вас права воспользоваться отпуском позже, но при этом сам факт отказа остаётся нарушением, которое можно обжаловать.

Отпуск по БиР предоставляется отдельно и не «поглощается» ежегодным отпуском:

{c0}

Отпуск по БиР исчисляется суммарно и даётся полностью независимо от числа фактически использованных до родов дней — то есть он не зависит от того, брали ли вы перед ним ежегодный отпуск, и наоборот.

Замечу важный момент по стажу: отпуск по беременности и родам в отличие от отпуска по уходу за ребёнком не исключается из стажа, дающего право на ежегодный основной отпуск (ч. 1 ст. 121 ТК РФ включает время сохранения места и должности; в перечень исключений ч. 2 ст. 121 ТК РФ попал только отпуск по уходу за ребёнком, но не отпуск по БиР). Это значит, что период нахождения в отпуске по БиР продолжает накапливать ваш стаж для ежегодных отпусков, что дополнительно защищает вас при последующих увольнениях и расчётах.

Вывод: ежегодный отпуск вы вправе взять перед отпуском по БиР, сразу после него или по окончании отпуска по уходу — на свой выбор. Отпуск по БиР (ст. 255 ТК РФ) предоставляется отдельно на основании листка нетрудоспособности, исчисляется суммарно и не зависит от использованного ежегодного отпуска. Отказ в ежегодном отпуске перед декретом неправомерен, но даже при нём ваше право на отпуск сохраняется и может быть реализовано позднее.

Подтверждение права на полный отпуск при стаже свыше 6 месяцев и полномочия ГИТ

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
— ч. 1, 2 ст. 122 ТК РФ

Вы отработали около семи месяцев, то есть вышли за шестимесячный рубеж, по истечении которого право на отпуск за первый рабочий год возникает в общем порядке в полном объёме. Таким образом, даже если бы специальная гарантия ст. 260 ТК РФ не действовала, отказ со ссылкой на «незаработанность» был бы несостоятелен: отпуск за первый год работы по истечении шести месяцев предоставляется полностью, а не пропорционально отработанному времени. Норма о пропорциональности в ТК РФ отсутствует.

осуществляет федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; (В редакции Федерального закона от 28.06.2021 № 220-ФЗ) анализирует обстоятельства и причины выявленных нарушений, принимает меры по их устранению и восстановлению нарушенных трудовых прав граждан; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) осуществляет в соответствии с законодательством Российской Федерации производство по делам об административных правонарушениях; (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ) направляет в установленном порядке соответствующую информацию в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, правоохранительные органы и в суды; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) абзац; (Утратил силу - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) абзац; (Утратил силу - Федеральный закон от 18.12.2006 № 232-ФЗ) проверяет соблюдение установленного порядка расследования и учета несчастных случаев на производстве; (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 18.07.2011 № 242-ФЗ) обобщает практику применения, анализирует причины нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, готовит соответствующие предложения по их совершенствованию;
— ст. 356 ТК РФ

Федеральная инспекция труда уполномочена осуществлять государственный надзор за соблюдением трудового законодательства, принимать меры по устранению нарушений и восстановлению нарушенных прав, а также вести производство по делам об административных правонарушениях. Это подтверждает, что жалоба в ГИТ — действенный способ защиты, дополняющий судебный.

Вывод: право на отпуск за первый рабочий год в полном объёме возникает с шестимесячного рубежа (ч. 1 ст. 122 ТК РФ), а у вас стаж уже около семи месяцев; «пропорциональное» сокращение законом не предусмотрено. Полномочия ГИТ (ст. 356 ТК РФ) охватывают и надзор, и восстановление прав, и привлечение к ответственности.