Согласно статье 256 Трудового кодекса РФ, отпуск по уходу за ребенком предоставляется до достижения им возраста трех лет. В рассматриваемой ситуации отпуск заканчивается 4 ноября, что означает достижение ребенком трехлетнего возраста. После этой даты законное основание для освобождения от работы в рамках данного отпуска исчерпывается. Работница обязана приступить к исполнению трудовых обязанностей на следующий рабочий день после окончания отпуска. Невыход на работу без оформления иного законного освобождения будет считаться нарушением трудовой дисциплины.
Статья 256. Отпуска по уходу за ребенком
По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по обязательному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 256
Поскольку продление отпуска по уходу за ребенком сверх установленного законом предельного срока (3 года) нормами ТК РФ не предусмотрено, единственным легальным способом не выходить на работу с ноября по январь, не используя ежегодный оплачиваемый отпуск, является оформление отпуска без сохранения заработной платы. Статья 128 ТК РФ допускает предоставление такого отпуска по письменному заявлению работника по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. Продолжительность определяется соглашением сторон. В данном случае у работницы есть уважительная причина — необходимость адаптации ребенка к детскому саду, и работодатель устно выразил согласие. Однако закон требует письменного заявления для фиксации волеизъявления работника, а также издания приказа (распоряжения) работодателем. Только при надлежащем документальном оформлении период с 5 ноября по дату выхода в январе будет считаться законным отсутствием на рабочем месте. Устное согласие работодателя не создает юридических гарантий: в случае спора или увольнения работница не сможет доказать, что отсутствовала с разрешения.
Статья 128. Отпуск без сохранения заработной платы
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы: участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году; работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году; родителям, супругам и детям, в том числе совершеннолетним, военнослужащих, граждан, заключивших контракт о добровольном содействии в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы Российской Федерации или войска национальной
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 128
Статья 124 ТК РФ в данном случае не применяется, так как работница не намерена использовать ежегодный оплачиваемый отпуск для переноса даты выхода. Эта норма регулирует продление или перенесение именно ежегодного оплачиваемого отпуска и не создает механизма для переноса даты выхода из отпуска по уходу за ребенком.
Статья 261 ТК РФ устанавливает гарантии для беременных женщин и лиц с семейными обязанностями при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, но не регулирует порядок выхода из отпуска или предоставления освобождения от работы. Сама по себе эта статья не защищает от последствий невыхода на работу без оформления, поскольку прогул как дисциплинарный проступок может быть совершен и лицом с семейными обязанностями, и тогда работодатель вправе применить взыскание вплоть до увольнения (при наличии письменных доказательств отсутствия уважительных причин и оформленного приказа).
Статья 81 ТК РФ в части, касающейся увольнения за прогул, также не предоставлена в контексте в виде дословной цитаты, однако общий принцип трудового права таков: работник обязан соблюдать трудовую дисциплину и своевременно приступать к работе после окончания отпуска. Невыход на работу без законного основания (оформленного отпуска, больничного и т.п.) с 5 ноября будет рассматриваться как прогул. Если работодатель издаст приказ об увольнении по соответствующему пункту, устное согласие не будет являться юридическим препятствием для такого увольнения — суд будет оценивать только письменные документы.
Таким образом, для законного переноса даты выхода на работу на январь работнице необходимо до 4 ноября подать письменное заявление о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы с указанием желаемой даты начала и окончания (или конкретного срока) и уважительной причины, после чего работодатель должен издать приказ. Только при соблюдении этой процедуры риски будут минимизированы. Устное согласие работодателя не имеет юридической силы и не защищает от возможных дисциплинарных взысканий.
