Сможет ли отец отгулять неиспользованный отпуск после отпуска по уходу за ребенком, если самозанятая мать рожает, а он работает официально, и нужен ли письменный отказ сейчас

Разбирая ситуацию, необходимо последовательно применить нормы Трудового кодекса РФ к каждому аспекту вопроса. Право мужчины на отпуск по уходу за ребенком прямо закреплено в ст. 256 ТК РФ, причем закон не ставит это право в зависимость от регистрации брака. Следовательно, он может оформить такой отпуск с момента рождения ребенка. Однако вопрос о предоставлении ему ежегодного оплачитуемого отпуска до начала отпуска по уходу регулируется иными нормами.

Применимое право и перенос ежегодного отпуска

Обязанность работодателя предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск перед отпуском по уходу за ребенком по желанию работника-отца в ТК РФ прямо не установлена. Статья 122 ТК РФ закрепляет перечень лиц, которым отпуск должен быть предоставлен до истечения шести месяцев работы, однако среди них указаны только женщины — перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него. Отец ребенка в этот перечень не включен. Таким образом, работодатель вправе отказать в предоставлении ежегодного отпуска вне графика, если иное не предусмотрено коллективным договором или локальными актами.

Статья 122. Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до восемнадцати лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 122

Поскольку ежегодный отпуск работника запланирован графиком на декабрь, а он намерен уйти в отпуск по уходу за ребенком раньше, действует норма ст. 123 ТК РФ: график отпусков обязателен для обеих сторон. Работодатель вправе отказать в изменении графика, если нет законных оснований для внеочередного отпуска. Отказ в предоставлении отпуска сейчас соответствует закону.

Статья 123. Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном статьей 372 настоящего Кодекса для принятия локальных нормативных актов. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 123

Перенести неиспользованные дни ежегодного отпуска на период после окончания отпуска по уходу за ребенком — право работника, но с учетом ограничений. Статья 124 ТК РФ перечисляет случаи, когда отпуск должен быть продлен или перенесен: временная нетрудоспособность, исполнение государственных обязанностей и «другие случаи, предусмотренные трудовым законодательством, локальными нормативными актами». Уход в отпуск по уходу за ребенком сам по себе не является таким случаем, однако если работник не использовал ежегодный отпуск в текущем рабочем году из-за того, что находился в отпуске по уходу, этот отпуск не пропадает. Согласно сложившейся правоприменительной практике и разъяснениям Роструда, после выхода из отпуска по уходу работник вправе потребовать предоставления неиспользованного ежегодного отпуска за прошлый период, а работодатель обязан его предоставить (в пределах срока исковой давности). Важно: ст. 124 ТК РФ прямо не регулирует перенос на столь длительный срок, но системное толкование норм о ежегодном отпуске и отпуске по уходу позволяет сделать вывод, что дни не пропадают. Работодатель не вправе отказать в предоставлении этих 14 дней после возвращения работника, если они не были заменены компенсацией (замена допускается только для части, превышающей 28 календарных дней — ст. 126 ТК РФ). Таким образом, после окончания отпуска по уходу мужчина сможет отгулять эти дни, возможно, по согласованию с работодателем или даже потребовать их предоставления.

Статья 124. Продление или перенесение ежегодного оплачиваемого отпуска Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях: (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) временной нетрудоспособности работника; исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы; (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции ) Если работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником. В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 124

Необходимость письменного отказа

Что касается письменного отказа работодателя: в ст. 123 ТК РФ прямо указано, что график отпусков обязателен для обеих сторон, и изменение графика возможно только по соглашению сторон или в случаях, установленных законом. Поскольку законного основания требовать предоставления отпуска прямо сейчас у работника нет, отказ работодателя, даже устный, является правомерным. Однако для защиты своих прав в будущем (если работник захочет оспорить отказ или доказывать, что отпуск не был предоставлен по вине работодателя) целесообразно зафиксировать факт обращения и отказа. Письменное заявление с просьбой предоставить отпуск с последующей отметкой о вручении и отказом (или отсутствием ответа) создаст доказательную базу. Если работодатель не предоставит мотивированный письменный ответ, это может быть расценено как уклонение от выполнения обязанности, но само по себе не создает дополнительных правовых последствий, так как обязанности предоставить этот отпуск сейчас у него не было. Вместе с тем, если после выхода из отпуска по уходу работодатель откажется предоставлять неиспользованные дни, наличие письменного отказа сейчас подтвердит, что работник не отказывался от отпуска добровольно, а был вынужден его перенести из-за объективных обстоятельств. Статья 5.27 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение трудового законодательства, но ее применение будет возможно только если работодатель нарушил конкретные нормы — в данном случае, повторимся, нарушения при отказе нет. Однако сам факт отсутствия письменного отказа не лишает работника права на перенос отпуска: после выхода из отпуска по уходу он вправе написать новое заявление, и работодатель обязан будет его рассмотреть по существу с учетом графика и норм ст. 124 ТК РФ.