Статья 56 ТК РФ раскрывает содержание трудового договора: работодатель обязан предоставить работу по трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и полностью выплачивать заработную плату. Пользователю обещана оплата, но без оформления трудового договора он лишается всех гарантий, предусмотренных трудовым законодательством (оплачиваемый отпуск, больничный, отчисления в фонды, стаж). Работодатель, предлагая схему с самозанятостью и ИП, уклоняется от этих обязанностей.
Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 56
В силу ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора, а также — что особенно важно — на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, даже если договор не оформлен. Если пользователь, согласившись на условия, начнёт выполнять работу (модерировать объявления) под контролем работодателя, эти отношения будут считаться трудовыми независимо от наличия гражданско-правового договора. Кроме того, закон прямо допускает признание отношений, возникших на основе ГПД, трудовыми.
Статья 16. Основания возникновения трудовых отношений
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.
...
признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.
Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 16
Статья 67 ТК РФ устанавливает обязанность работодателя оформить трудовой договор в письменной форме не позднее трёх рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Если же отношения возникли из гражданско-правового договора, но затем признаны трудовыми, договор должен быть оформлен в течение трёх дней после такого признания. Это даёт пользователю защиту: даже если он подпишет договор оказания услуг как самозанятый, при фактическом начале работы у работодателя возникает обязанность оформить трудовой договор, а при уклонении — основания для административной ответственности.
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 67
Механизм признания отношений трудовыми предусмотрен ст. 19.1 ТК РФ. Пользователь может обратиться в государственную инспекцию труда, которая вправе выдать предписание об устранении нарушения ст. 15 ТК РФ (заключение ГПД, прикрывающего трудовые отношения). Если предписание не обжаловано, отношения считаются трудовыми. Кроме того, пользователь может обратиться в суд напрямую. Таким образом, даже после подписания договора в качестве самозанятого или ИП он может добиться признания отношений трудовыми и восстановления всех прав.
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться: лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. ... Неустранимые со
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 19.1
Гражданско-правовые договоры, которые работодатель предлагает заключить, регулируются нормами ГК РФ. По договору подряда (ст. 702 ГК РФ) подрядчик обязуется выполнить определённую работу и сдать её результат. По договору возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги. В обоих случаях ключевое — выполнение конкретного задания, а не длящаяся деятельность под контролем заказчика. Работа модератора объявлений с графиком 2/2 и гибким временем не вписывается в эти модели: она предполагает постоянное выполнение трудовой функции, а не разовых поручений. Поэтому использование таких договоров для оформления данных отношений притворно и противоречит существу гражданского законодательства.
- По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 702
Статья 779. Договор возмездного оказания услуг
- По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 779
Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход" устанавливает особые ограничения для самозанятых. Статья 4 определяет, что налогоплательщиками могут быть физические лица, в том числе ИП, но не вправе применять режим лица, имеющие работников в трудовых отношениях (п. 4 ч. 2). Это не препятствует самозанятому работать с заказчиками — важно, что самозанятый не может нанимать работников, а не работать по найму. Утверждение работодателя, что "руководитель не может подписать договор с обычным самозанятым", юридически необоснованно: закон не содержит запрета на заключение договора с самозанятым (физлицом без ИП). Требование регистрировать именно ИП на НПД — избыточно и может свидетельствовать о попытке создания видимости предпринимательской деятельности, чтобы скрыть трудовые отношения.
Статья 4. Налогоплательщики налога на профессиональный доход
- Налогоплательщиками налога на профессиональный доход (далее - налогоплательщики) признаются физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, перешедшие на специальный налоговый режим в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
- Не вправе применять специальный налоговый режим:
...
- лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях;
— Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход", ст. 4
Статья 6 того же закона прямо исключает из объекта налогообложения доходы, получаемые в рамках трудовых отношений (п. 1 ч. 2), а также доходы по гражданско-правовым договорам, если заказчиком является работодатель (или бывший работодатель менее двух лет назад) — п. 8 ч. 2. Это означает, что если пользователь оформит договор как самозанятый с данным работодателем, а фактически будет выполнять трудовую функцию, налоговые органы могут признать такие доходы не подлежащими налогообложению НПД, а саму деятельность — трудовой. Для пользователя это риск: он будет платить налог, который впоследствии может быть признан излишне уплаченным, и при этом не получит социальных гарантий.
Статья 6. Объект налогообложения ... 2. Для целей настоящего Федерального закона не признаются объектом налогообложения доходы: 1) получаемые в рамках трудовых отношений; ... 8) от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад;
— Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход", ст. 6
Административная ответственность за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми установлена ст. 5.27 КоАП РФ. Часть 4 данной статьи предусматривает штраф за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения. Если работодатель добьётся от пользователя подписания договора как ИП на НПД, но реально отношения будут трудовыми, его действия подпадают под это правонарушение. Штраф для должностных лиц составляет от 10 000 до 20 000 рублей, для юридических — от 50 000 до 100 000 рублей. Это важный сдерживающий фактор: пользователь может после начала работы обратиться в трудовую инспекцию, и работодатель понесёт ответственность.
Статья 5.27. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Часть 4: Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 5.27
Таким образом, совокупность приведённых норм однозначно квалифицирует предложенную работодателем схему как попытку подменить трудовые отношения гражданско-правовыми. Утверждение о невозможности заключить договор с "обычным самозанятым" не основано на законе; регистрация ИП при самозанятости не меняет правовой природы фактических трудовых отношений. Пользователь вправе требовать оформления трудового договора, а в случае отказа — обращаться в государственную инспекцию труда или суд для признания отношений трудовыми и привлечения работодателя к административной ответственности.