Сократили помощницу повара в детском саду, основной работник в декрете: что предложить сотруднице

Обязанность предложить другую работу и порядок увольнения по сокращению, когда вакансий нет

При сокращении должности работодатель обязан предложить работнику все другую имеющуюся у него работу — как соответствующую квалификации, так и нижестоящую или нижеоплачиваемую, которую работник может выполнять с учётом состояния здоровья:

если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Если нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Если нарушение указанных правил допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему другую работу, а выходное пособие работнику не выплачивается. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 3 ст. 81 ТК РФ

Эту же обязанность подтверждает ч. 1 ст. 180 ТК:

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 181.
— ч. 1 ст. 180 ТК РФ

Разъяснение Пленума ВС РФ уточняет, что предлагать надо все отвечающие требованиям вакансии, имеющиеся в данной местности, с учётом реальной возможности работника выполнять предлагаемую работу:

В соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы. При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ). 30. При рассмотрении дел о восстановлении в должности гражданских служащих, уволенных в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы, следует руководствоваться положениями статей 31, 33 и 38 Федерального закона от 27 июля 2004 г.
— п. 29 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Из этих норм следует: право/обязанность предлагать вакансии сохраняется всегда, но предмет предложения ограничен теми вакансиями, которые фактически имеются у работодателя в данной местности. Если у работодателя действительно нет ни одной свободной должности, которую помощница повара могла бы занимать, обязанность по ч. 3 ст. 81 и ст. 180 считается соблюдённой при условии, что факт отсутствия вакансий вы сможете документально подтвердить (акт об отсутствии вакансий, актуальное штатное расписание на момент увольнения). Увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 81 в этом случае правомерно — однако при строгом соблюдении процедуры: предупреждение за 2 месяца, проверка преимущественного права, отсутствие запретов ст. 261 (см. ниже).

Вывод по вопросу: предлагать ей юридически вы обязаны все имеющиеся у вас в данной местности вакансии (в т.ч. нижеоплачиваемые и нижестоящие). Если таких вакансий действительно нет — увольнение по сокращению допускается, но при письменном предупреждении за 2 месяца и документальном фиксировании отсутствия подходящих мест.

Развилка: помощница принята на время декрета основного работника — сокращать или оформлять истечение срока?

Ключевой факт вопросов: основной работник в отпуске по уходу за ребёнком, а помощница работала на его месте. Чаще всего в такой ситуации с помощницей заключён срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы; на время выполнения временных (до двух месяцев) работ; для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона); с лицами, направляемыми на работу за границу; для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг; с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы; с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой; для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки;
— абз. 2 ч. 1 ст. 59 ТК РФ

Для такого договора закон устанавливает особое правило прекращения — он оканчивается выходом основного работника на работу, а не «сокращением»:

Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой договор, заключенный для выполнения сезонных работ в течение определенного периода (сезона), прекращается по окончании этого периода (сезона). (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 80. Расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.
— ч. 3 ст. 79 ТК РФ

Пока основной работник находится в отпуске по уходу за ребёнком, за ним ЗАКОНОДАТЕЛЬНО СОХРАНЕНО место работы (должность):

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 4 ст. 256 ТК РФ

Отсюда правовая проблема: нельзя просто «сократить» эту должность в период декрета основного работника — это лишит основного работника гарантированного ему места после выхода из декрета и противоречит ст. 256 ТК. Если должность исключается из штата, а основные работницы возвращаются — возникает конфликт с сохранённым за ними местом.

Дополнительно: если должность сокращается, а помощницу оформляют по правилам сокращения (п. 2 ч. 1 ст. 81), но при этом она продолжает работать по срочному договору после «выхода» основного работника без требования о прекращении договора, срочный договор может перерасти в бессрочный:

В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 59. Срочный трудовой договор Срочный трудовой договор заключается: на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы; на время выполнения временных (до двух месяцев) работ; для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона); с лицами, направляемыми на работу за границу;
— ч. 5 ст. 58 ТК РФ

Вывод по вопросу: если помощница работает по срочному договору на время декрета основного работника, корректным основанием прекращения её договора является выход основного работника (п. 2 ч. 1 ст. 77, ст. 79 ТК), а не сокращение штата. Сокращение самой должности в период декрета рискованно — оно нарушает ст. 256 ТК о сохранении места за декретницей. Если же должность действительно исключается из штатного расписания (ст., работодатель готов её исключить) — применяется процедура сокращения по п. 2 ч. 1 ст. 81 с предложением вакансий и выплатами, но только при отсутствии запретов ст. 261.

Запреты на увольнение: кого нельзя сокращать вообще

Прежде чем принимать решение об увольнении, проверьте, не подпадает ли помощница повара под категории лиц, которых увольнять по инициативе работодателя (в т.ч. по сокращению) запрещено:

Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или ребенка в возрасте до шестнадцати лет , с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более детей в возрасте до четырнадцати лет , если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 настоящего Кодекса). (В редакции федеральных законов от 12.11.2012 № 188-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ) (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 4 ст. 261 ТК РФ

То есть нельзя увольнять по сокращению: женщину с ребёнком до 3 лет, одинокую мать, воспитывающую ребёнка-инвалида до 18 лет или ребёнка до 16 лет, а также лицо, являющееся единственным кормильцем ребёнка-инвалида до 18 лет либо ребёнка до 3 лет в семье с тремя и более детьми до 14 лет, если другой родитель не работает.

Дополнительно — нельзя увольнять работника по инициативе работодателя, если он находится в отпуске или на больничном (временной нетрудоспособности):

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Сведения о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения в связи с утратой доверия на основании пункта 7 1 части первой настоящей статьи включаются работодателем в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, предусмотренный статьей 15 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ "О противодействии коррупции". (Дополнение частью - Федеральный закон от 01.07.2017 № 132-ФЗ) Статья 82.
— ч. 6 ст. 81 ТК РФ (запрет увольнения в отпуске/на больничном)

Вывод по вопросу: если помощница повара — одинокая мать ребёнка до 16 лет, мать ребёнка-инвалида до 18 лет, женщина (или единственный кормилец) с ребёнком до 3 лет либо просто имеет ребёнка до 3 лет — увольнение по сокращению для неё исключено, и задача «что предложить» в ЗАКОННОМ виде не решается через сокращение. В такой ситуации единственно законный вариант — дождаться выхода основного работника и прекратить срочный договор по ст. 79 ТК либо оформить перевод/соглашение. Если помощница беременна или находится в отпуске/на больничном — увольнение также запрещено до окончания этих обстоятельств.

Процедура и выплаты при законном сокращении (если запретов нет)

Если запретов ст. 261 нет, должность реально исключается из штата, и вакансий нет, увольнение должно строго соблюдать процедуру — иначе оно будет признано незаконным:

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 181.
— ч. 2 ст. 180 ТК РФ

О предстоящем увольнении по сокращению работник предупреждается персонально и под роспись не менее чем за 2 месяца до увольнения. Это обязательное условие.

Также необходимо оценить преимущественное право на оставление на работе — при равной производительности и квалификации предпочтение отдаётся, среди прочего, семейным с двумя и более иждивенцами, лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, и др.:

При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы ; родителю, имеющему ребенка в возрасте до восемнадцати лет, в случае, если другой родитель призван на военную службу по мобилизации, направлен на службу в войска национальной гвардии Российской Федерации по мобилизации или заключил контракт о прохождении военной службы в период мобилизации, в период военного положения или в военное время либо заключил контракт о добровольном содействии в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы Российской Федерации или войска национальной гвардии Российской Федерации .
— ч. 1 ст. 179 ТК РФ

Если по преимущественному праву на этой должности «проигрывает» кто-то другой, а не помощница, увольнять именно её нельзя.

При увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также сохраняется средний заработок на период трудоустройства (до двух месяцев, в исключительных случаях — третий):

При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 13.07.2020 № 210-ФЗ) В случае, если длительность периода трудоустройства работника, уволенного в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса), превышает один месяц, работодатель обязан выплатить ему средний месячный заработок за второй месяц со дня увольнения или его часть пропорционально периоду трудоустройства, приходящемуся на этот месяц.
— ч. 1 ст. 178 ТК РФ

Вывод по вопросу: если сокращение законно, последовательность такова: (1) проверить отсутствие запретов ст. 261 и оценить преимущественное право (ст. 179); (2) предложить все имеющиеся вакансии (ст. 81 ч. 3); (3) письменно предупредить за 2 месяца под роспись (ст. 180 ч. 2); (4) выплатить выходное пособие в размере среднего месячного заработка и сохранить средний заработок на период трудоустройства (ст. 178). При отсутствии вакансий «предлагать» нечего, но фиксируйте это документально.

Последствия незаконного увольнения и судебная защита работницы

Если работницу уволят с нарушением порядка (не предложат вакансии, не предупредят за 2 месяца, проигнорируют преимущественное право или запреты ст. 261), она вправе оспорить увольнение в суде:

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.
— ч. 1, 2, 9 ст. 394 ТК РФ

При признании увольнения незаконным работник восстанавливается на прежней работе с выплатой среднего заработка за всё время вынужденного прогула; суд может дополнительно взыскать компенсацию морального вреда (ст. 237 ТК):

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Глава 39. МАТЕРИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА
— ч. 1 ст. 237 ТК РФ

Срок обращения в суд — 1 месяц со дня вручения копии приказа об увольнении (по спорам об увольнении), 3 месяца — по иным трудовым спорам:

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Кроме того, несоблюдение трудового законодательства (например, невыплата положенных при сокращении сумм, непредупреждение за 2 месяца) образует состав административного правонарушения:

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. 2. Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до семидесяти тысяч рублей. 3.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Вывод по вопросу: риск незаконного увольнения помощницы повара для работодателя высок: восстановление на работе, оплата вынужденного прогула, моральный вред и административный штраф по ст. 5.27 КоАП. Поэтому «что предложить ей» — это вопрос не только о вакансиях, но и о полном соответствии процедуры закону; при сомнениях (особенно при наличии детей до 3 лет, статуса одинокой матери, беременности) увольнение по сокращению рискованно и лучше оформить прекращение срочного договора по выходу основного работника (ст. 79 ТК) либо достичь соглашения сторон.