Перелом ноги, муж не вышел на работу 4 дня, работодатель грозится уволить за прогул: можно ли оформить уход за ребенком до 1,5 лет, если начальник против?

Имеет ли отец право на отпуск по уходу за ребёнком и вправе ли работодатель отказать

Отец ребёнка прямо назван в законе лицом, которому отпуск по уходу за ребёнком предоставляется. Это право не зависит от согласия работодателя: отпуск предоставляется по заявлению работника.

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя. (В редакции Федерального закона от 19.12.2023 № 614-ФЗ) На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).
— ч. 2, 4 ст. 256 ТК РФ

Ключевое условие в тексте нормы — «фактически осуществляющим уход за ребенком». В вашей ситуации мать получила перелом ноги и не может физически ухаживать за девятимесячной дочкой, а отец остался дома и фактически осуществляет этот уход. Это и есть основание для предоставления отпуска отцу. Предоставление отпуска происходит по заявлению работника (ч. 1 ст. 256 ТК РФ), и отказать в нём работодатель не вправе: норма сформулирована императивно, согласование с работодателем не требуется.

Важное уточнение: право на отпуск отца реализуется, если тот же отпуск по уходу за этим ребёнком не использует (и не продолжает использовать) другое лицо — в вашем случае мать находится на больничном, а не в отпуске по уходу, поэтому препятствий для оформления отпуска отцом нет. Если же мать уже сама находится в отпуске по уходу за ребёнком либо получает пособие по уходу, отец сможет оформить отпуск только при условии, что мать его прервёт и перестанет получать пособие.

Вывод: отец вправе оформить отпуск по уходу за ребёнком до достижения им полутора лет (и далее до трёх лет), а работодатель обязан его предоставить по заявлению и не вправе отказать. Отказ работодателя противоречит ст. 256 ТК РФ и не делает отсутствие отца прогулом.

Является ли невыход на работу прогулом и законно ли увольнение «по статье»

Прогул — это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Невыход на работу по уважительной причине прогулом не является.

Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что 20 увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места; в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (часть первая статьи 80 ТК РФ); г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (статья 79, часть первая статьи 80, статья 280, часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ); д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя
— п. 39 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Пленум Верховного Суда прямо указывает: увольнение за прогул возможно только за «невыход на работу без уважительных причин». Значит, если у мужа была уважительная причина (необходимость ухода за девятимесячным ребёнком, поскольку мать получила перелом ноги и не может ухаживать за малышом), формального состава прогула нет.

Важный нюанс: уважительность причины оценивает суд, и работнику нужно это доказать. Поэтому критично зафиксировать обстоятельства документально: листок нетрудоспособности / справку о переломе жены, свидетельство о рождении дочери (9 месяцев), а в идеале — письменное уведомление работодателя о причине отсутствия, поданное как можно раньше. Заверить заявление об отпуске по уходу с просьбой предоставить его с даты начала невыхода на работу.

Дополнительно: у мужа может действовать и самостоятельная гарантия от увольнения по инициативе работодателя, если он является единственным кормильцем ребёнка до трёх лет в семье с тремя и более детьми при условии, что его супруга не состоит в трудовых отношениях (ч. 4 ст. 261 ТК РФ). В вашем случае мать, судя по описанию, находится на больничном (т.е. в трудовых отношениях), поэтому данная гарантия, скорее всего, не сработает — но если супруга фактически не работает, на неё стоит обратить внимание.

Вывод: если отец не выходил на работу из-за объективной необходимости ухаживать за девятимесячным ребёнком при болезни (переломе) матери, это уважительная причина, и увольнение «по статье» за прогул незаконно. Однако уважительность причины нужно подтвердить документами, а заявление об отпуске по уходу следует подать без промедления.

Запрет увольнения в период отпуска: почему угроза начальника нереализуема, если отпуск оформлен

Даже если работодатель настаивает на прогуле, действует прямой запрет увольнять работника по инициативе работодателя в период пребывания в отпуске.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Сведения о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения в связи с утратой доверия на основании пункта 7 1 части первой настоящей статьи включаются работодателем в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, предусмотренный статьей 15 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ "О противодействии коррупции". (Дополнение частью - Федеральный закон от 01.07.2017 № 132-ФЗ) Статья 82.
— ч. 6 ст. 81 ТК РФ

не допускается увольнение работника (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (часть шестая статьи 81 ТК РФ); беременных женщин (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем), а также женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида – до восемнадцати лет), других лиц, 12 воспитывающих указанных детей без матери, за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 – 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 ТК РФ (статья 261 ТК РФ); б) расторжение трудового договора с работниками в возрасте до восемнадцати лет (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) помимо соблюдения общего порядка увольнения допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (статья 269 ТК РФ); в) увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Кодекса, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 Кодекса (часть вторая статьи 82 ТК РФ).
— п. 23 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Это означает: когда отпуск по уходу за ребёнком будет предоставлен (оформлен приказом по заявлению отца), уволить его по инициативе работодателя — в том числе за прогул — станет невозможно на весь период отпуска. Поэтому главная практическая задача — как можно быстрее подать работодателю заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребёнком с даты начала невыхода на работу и приложить подтверждающие документы (свидетельство о рождении дочери, справка о переломе супруги). С момента издания приказа о предоставлении отпуска невыход автоматически перестаёт квалифицироваться как прогул, а угроза «увольнения по статье» лишается правовой почвы.

Вывод: увольнение за прогул в период нахождения работника в отпуске по уходу за ребёнком прямо запрещено ч. 6 ст. 81 ТК РФ. Заявление об отпуске следует подать незамедлительно — именно это «закрывает» возможность увольнения по статье.

Пособие по уходу за ребёнком: кто и в каком размере его получает

Отпуск по уходу даёт право отцу на ежемесячное пособие по уходу за ребёнком до полутора лет.

Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается застрахованным лицам (матери, отцу, другим родственникам, опекунам), фактически осуществляющим уход за ребенком и находящимся в отпуске по уходу за ребенком либо вышедшим на работу из этого отпуска ранее достижения ребенком возраста полутора лет в соответствии с частью 2 настоящей статьи , со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком до достижения ребенком возраста полутора лет
— ч. 1 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ

В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц. Статья 11 2 . Размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком 1. Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не менее минимального размера этого пособия, установленного Федеральным законом "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" . 2. В случае ухода за двумя и более детьми до достижения ими возраста полутора лет размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком, исчисленный в соответствии с частью 1 настоящей статьи, суммируется. При этом суммированный размер пособия не может превышать 100 процентов среднего заработка застрахованного лица, определенного в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона, но не может быть менее суммированного минимального размера этого пособия. 3. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) 4. (Часть утратила силу - Федеральный закон от 08.06.2020 № 166-ФЗ) Глава 4. Назначение, исчисление и выплата страхового обеспечения (Наименование в редакции Федерального закона от 30.04.2021 № 126-ФЗ) Статья 12. Сроки обращения за пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячным пособием по уходу за ребенком (Наименование в редакции Федерального закона от 24.07.2009 № 213-ФЗ) 1.
— ч. 4 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ

Размер пособия составляет 40 % среднего заработка отца (ч. 1 ст. 11.2 ФЗ № 255-ФЗ), но не менее минимального размера, установленного ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей». Ключевое ограничение: пособие по уходу за одним ребёнком выплачивается только одному лицу. Если мать в настоящее время уже получает ежемесячное пособие по уходу за ребёнком (либо сама находится в отпуске по уходу и не прерывала его), отец сможет получать пособие только после того, как мать откажется от него (прервёт свой отпуск).

Если же мать пособие по уходу не получает (она на больничном по своей нетрудоспособности), препятствий для назначения пособия отцу нет — оно выплачивается с даты предоставления ему отпуска по уходу и до достижения ребёнком полутора лет.

Вывод: после оформления отпуска отец вправе получать ежемесячное пособие по уходу (40 % среднего заработка), если это пособие на того же ребёнка не получает одновременно мать. При «удвоении» получателей право сохраняется только за одним из них.

Если работодатель всё же уволил: восстановление, оплата вынужденного прогула, моральный вред и сроки

Если увольнение уже состоялось (издан приказ) либо произойдёт вопреки вашим действиям, работник вправе оспорить его в суде.

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.
— ч. 1, 2, 9 ст. 394 ТК РФ

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом. (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 9 ст. 394 ТК РФ (моральный вред)

То есть при признании увольнения незаконным суд восстанавливает работника на прежней работе, взыскивает средний заработок за всё время вынужденного прогула, а по заявлению — и денежную компенсацию морального вреда.

Срок на обращение в суд по спору об увольнении — один месяц:

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Спор об увольнении рассматривает районный суд общей юрисдикции (ст. 24 ГПК РФ; п. 3 Пленума ВС № 2). Работники по таким искам освобождены от уплаты госпошлины (ст. 393 ТК РФ).

Вывод: если работодатель уволит отца за «прогул», увольнение можно оспорить в районный суд в течение одного месяца со дня вручения копии приказа или выдачи трудовой книжки: работника восстановят, взыщут средний заработок за вынужденный прогул и (по заявлению) компенсацию морального вреда.

Ответственность работодателя и куда жаловаться при отказе в отпуске

Отказ в предоставлении отпуска по уходу за ребёнком и незаконное увольнение за прогул — это нарушение трудового законодательства, за которое работодатель несёт административную ответственность.

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права 1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей. 2. Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до семидесяти тысяч рублей. 3.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Способ защиты прав работника вне суда — обращение в Государственную инспекцию труда (ГИТ), которая проводит проверку соблюдения трудового законодательства и выдаёт предписание об устранении нарушений, а также в прокуратуру. Жалоба в ГИТ подаётся в свободной форме с приложением заявления об отпуске (с отметкой о принятии либо фактом направления заказным письмом), свидетельства о рождении ребёнка, справки о переломе супруги.

Практически рекомендуется действовать в такой последовательности: немедленно подать (направить заказным письмом с описью вложения или сдать под отметку) заявление о предоставлении отпуска по уходу за ребёнком; если работодатель откажет или попытается уволить — фиксировать отказ письменно и обращаться в ГИТ и/или в суд.

Вывод: отказ работодателя в отпуске по уходу и увольнение за «прогул» в такой ситуации незаконны и влекут административную ответственность по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. Жалоба подаётся в ГИТ и (при необходимости) в прокуратуру либо иск в районный суд.