Увольнение по несоответствию занимаемой должности: порядок, аттестация и права работника при удаленной работе в IT

Увольнение по несоответствию должности — обязательность аттестации

Основание, на которое ссылается работодатель, — пункт 3 части первой статьи 81 ТК РФ: «несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации».

1. несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) 4) смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера); 5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; 6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;
   — п. 3, ч. 2 ст. 81 ТК РФ

Ключевой признак этого основания — несоответствие должно быть подтверждено результатами аттестации. Часть вторая статьи 81 ТК РФ уточняет, кто и как устанавливает порядок её проведения:

увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного 16 органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
— п. 31 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Аттестация — это обязательное предварительное условие законного увольнения по данному основанию. Пленум Верховного Суда РФ прямо фиксирует: работодатель не вправе расторгнуть договор по пункту 3 части первой статьи 81, если аттестация в отношении работника вообще не проводилась либо комиссия пришла к выводу о соответствии работника должности.

увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного 16 органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
— п. 31 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Применение к вашей ситуации. Аттестацию у вас никогда не проводили. Претензий в письменной форме, выговоров и штрафов не было, премии за выполненные задачи платили регулярно — то есть у работодателя нет ни результатов аттестации, ни иных документов, фиксирующих устойчивое несоответствие квалификации. Угроза уволить «по несоответствию» без проведённой аттестации юридически несостоятельна: без результатов аттестации увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет признано незаконным.

Вывод: чтобы уволить вас именно по несоответствию должности, работодатель обязан сначала провести аттестацию в установленном порядке (локальным актом, принятым с учётом мнения представительного органа работников), а её результаты должны зафиксировать вывод о несоответствии. Без этого увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконно.

Как должна проводиться аттестация

Порядок аттестации устанавливается локальным нормативным актом работодателя, принимаемым с учётом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ, п. 31 Пленума № 2). Типового федерального акта для коммерческих организаций не принято; на практике применяется сохраняющее силу в части, не противоречащей ТК РФ, Положение о порядке проведения аттестации (утв. постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР № 470/267 от 05.10.1973), которое закрепляет базовую процедуру: формирование аттестационной комиссии, проведение собеседования, составление отзыва руководителя, принятие решения комиссией большинством голосов, ознакомление работника с результатами.

Обязательное требование закона к составу комиссии закреплено в части третьей статьи 82 ТК РФ:

При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с пунктом 3 части первой статьи 81 настоящего Кодекса, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.
— ч. 3 ст. 82 ТК РФ

Для дистанционного работника аттестация должна проводиться по тем же правилам; факт удалённой работы не освобождает работодателя от соблюдения процедуры. Если аттестация назначена, вас обязаны заранее ознакомить с локальным актом об аттестации и критериями оценки, которые должны быть связаны с деловыми качествами и реальными обязанностями по должности (не с разовыми невыполнимыми поручениями из мессенджера).

Применение к вашей ситуации. Аттестация в вашей организации отсутствует как институт: нет ни локального положения об аттестации, ни сформированной комиссии с участием представителя профсоюза (если профсоюз есть), ни графиков её проведения. Выдать «невыполнимый список задач» в мессенджере и на этом основании объявить о несоответствии — не является аттестацией и не образует законного основания для увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Показательно и то, что конкретные проекты и сроки вам спускали в мессенджере, а в договоре зафиксированы лишь общие обязанности. По статье 163 ТК РФ:

Работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся: исправное состояние помещений, сооружений, машин, технологической оснастки и оборудования; своевременное обеспечение технической и иной необходимой для работы документацией; надлежащее качество материалов, инструментов, иных средств и предметов, необходимых для выполнения работы, их своевременное предоставление работнику; условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.
— ст. 163 ТК РФ

Работодатель обязан обеспечить реальные (выполнимые) условия труда и нормальную организацию работы, а не ставить заведомо неисполнимые задачи с произвольными сроками. Невыполнение такой задачи не доказывает «недостаточную квалификацию» — оно скорее свидетельствует о нарушении работодателем обязанности по нормальному обеспечению работы (ст. 163 ТК РФ).

Вывод: аттестация должна проводиться по локальному положению с комиссией (при наличии профсоюза — с его представителем), с понятными и связанными с должностью критериями, с ознакомлением работника. Постановка заведомо невыполнимых задач в мессенджере — не аттестация и не доказательство несоответствия квалификации.

Порядок уведомления при дистанционной работе — подпись или e-mail

Для дистанционных работников действуют специальные правила взаимодействия (гл. 49.1 ТК РФ). По части второй статьи 312.3 ТК РФ:

В иных случаях взаимодействие дистанционного работника и работодателя может осуществляться путем обмена электронными документами с использованием других видов электронной подписи или в иной форме, предусмотренной коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору и позволяющей обеспечить фиксацию факта получения работником и (или) работодателем документов в электронном виде.
— ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ

А по части пятой той же статьи — именно для документов, которые по закону требуют письменного оформления и ознакомления под роспись (а приказ об увольнении, приказ о наложении взыскания, уведомления — как раз такие):

С непосредственно связанными с трудовой деятельностью дистанционного работника локальными нормативными актами, приказами (распоряжениями) работодателя, уведомлениями, требованиями и иными документами, в отношении которых трудовым законодательством Российской Федерации предусмотрено их оформление на бумажном носителе и (или) ознакомление с ними работника в письменной форме, в том числе под роспись, дистанционный работник должен быть ознакомлен в письменной форме, в том числе под роспись, либо путем обмена электронными документами между работодателем и дистанционным работником, либо в иной форме, предусмотренной коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору.
— ч. 5 ст. 312.3 ТК РФ

Это означает следующее. «Под роспись» в буквальном виде (собственноручная подпись на бумаге) для дистанционного работника не обязательна: закон прямо допускает ознакомление путём обмена электронными документами либо в иной форме, предусмотренной локальным актом/трудовым договором/доп. соглашением. Но эта форма должна обеспечивать фиксацию факта получения документа (ч. 2 ст. 312.3 ТК РФ) и должна быть установлена коллективным договором, локальным актом, трудовым договором или доп. соглашением.

Применение к вашей ситуации. Простого сообщения в мессенджере без подтверждения получения и без того, что такой способ обмена закреплён в локальном акте или договоре, может быть недостаточно — работодатель не сможет доказать, что надлежаще вручил вам уведомление или ознакомил с приказом. Если в вашем трудовом договоре или локальном акте закреплён электронный документооборот (обмен документами с фиксацией получения) — уведомления могут направляться в электронном виде. Если такого порядка нет, работодатель должен использовать способ, позволяющий подтвердить получение (заказное письмо с уведомлением, обмен по электронной почте с подтверждением и т.п.).

Практическая рекомендация: любые юридически значимые документы (уведомление об аттестации, приказ, предложение о переводе, приказ об увольнении) запрашивайте в форме, позволяющей зафиксировать их получение и содержание; переписку в мессенджере сохраняйте (скриншоты, экспорт диалога).

Вывод: для дистанционного работника ознакомление «под роспись» может быть заменено обменом электронными документами, но только если такой порядок закреплён локальным актом или договором и он фиксирует факт получения. Одной электронной почты/мессенджера без согласованного порядка и подтверждения получения недостаточно.

Обязанность предложить другую работу и запрет увольнения в период нетрудоспособности/отпуска

Даже при наличии отрицательных результатов аттестации увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ ограничено дополнительными условиями. Часть третья статьи 81 ТК РФ:

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.
— ч. 3, 4 ст. 81 ТК РФ

То есть работодатель обязан предложить все подходящие вакансии (с учётом здоровья), имеющиеся в данной местности, и лишь при отказе работника или отсутствии вакансий может увольнять. Также прямого указания на письменную форму уведомления при увольнении по несоответствию ТК не содержит — но предложение вакансий и перевод требуют письменного согласия работника, а сам приказ об увольнении должен быть доведён до сведения работника (для дистанционного — по правилам ст. 312.3 ТК РФ, см. блок выше).

Кроме того, часть шестая (последняя) статьи 81 ТК РФ запрещает увольнение по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Пленум № 2 дополнительно возлагает на работодателя бремя доказывания:

увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного 16 органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.
— п. 31 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Применение к вашей ситуации. Если дело дойдёт до увольнения, работодатель должен доказать: (1) аттестация проведена и дала вывод о несоответствии; (2) вам предлагались все подходящие вакансии, но вы отказались либо их не было; (3) увольнение не пришлось на период нетрудоспособности/отпуска. При отсутствии любого из этих элементов увольнение незаконно.

Вывод: увольнение по несоответствию допустимо только после аттестации с отрицательным выводом и только если невозможно перевести работника с его письменного согласия на подходящую работу; бремя доказывания этих обстоятельств лежит на работодателе.

Угроза увольнением и предложение уйти «по соглашению сторон»

Соглашение сторон (ст. 78 ТК РФ) — это добровольный способ прекращения договора:

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации.
— ч. 3, 4 ст. 81 ТК РФ

Однако соглашение — результат взаимного добровольного волеизъявления. Понуждение подписать соглашение под угрозой увольнения «по статье» при отсутствии законных оснований (а у работодателя их нет — аттестация не проводилась) делает такое соглашение вынужденным. По аналогии с подходом, закреплённым в п. 13 Пленума № 2 (о вынужденности срочного договора) и в судебной практике по оспариванию увольнений под давлением, работник вправе оспорить в суде расторжение договора, совершённое под давлением, угрозой или вследствие введения в заблуждение, — обратившись в суд с иском о восстановлении на работе.

Практически важно: увольнение по соглашению сторон по умолчанию лишает вас гарантий, связанных с увольнением по инициативе работодателя (предложение вакансий, невозможность увольнения в отпуске/на больничном), и выплат, которые вы могли бы получить при незаконном увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 (восстановление, средний заработок за вынужденный прогул, моральный вред). Поэтому если работодатель действительно намерен расстаться, обсуждать стоит либо реально проведённую аттестацию, либо соглашение, но уже на устраивающих вас финансовых условиях — добровольно и без давления. Подписывать «невыгодное» соглашение под угрозой увольнения не следует: при отсутствии аттестации уволить вас «по несоответствию» законно он не может.

Вывод: предложенное «соглашение сторон» на невыгодных условиях под угрозой увольнения — способ давления; соглашение должно быть добровольным. Подписывать его под угрозой не нужно, так как законного основания для увольнения по несоответствию у работодателя нет.

Последствия незаконного увольнения и способы защиты

Если работодатель вопреки изложенному всё же уволит вас по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ без аттестации или с нарушениями, увольнение подлежит признанию незаконным. Статья 394 ТК РФ:

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона. Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора. Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя. Если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке или сведениях о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) препятствовала поступлению работника на другую работу, суд принимает решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула. (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями.
— ст. 394 ТК РФ

То есть вы вправе требовать восстановления на прежней работе, взыскания среднего заработка за всё время вынужденного прогула, а также компенсации морального вреда (ст. 394, 237 ТК РФ).

Срок обращения в суд по спору об увольнении — один месяц (ч. 1 ст. 392 ТК РФ):

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Дела о восстановлении на работе подсудны районному суду (п. 3 Пленума № 2, ст. 24 ГПК РФ), рассматриваются быстро (до месяца), а работник освобождён от уплаты госпошлины и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ, п. 4 Пленума № 2).

Дополнительно вы вправе обратиться в государственную инспекцию труда с жалобой на нарушение процедуры увольнения (ст. 356–357 ТК РФ); за нарушение трудового законодательства работодатель несёт административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ (ч. 1 — штраф до 50 тыс. руб. для юрлица). Жалоба в ГИТ не приостанавливает и не заменяет судебный месячный срок — если цель восстановление на работе, основной путь именно суд.

Вывод: при увольнении по несоответствию без аттестации вы вправе в течение одного месяца обратиться в районный суд с иском о восстановлении, взыскании среднего заработка за вынужденный прогул и компенсации морального вреда; госпошлиной иск не облагается. Параллельно возможна жалоба в ГИТ (ст. 5.27 КоАП РФ).

Денежные последствия незаконного увольнения

Помимо восстановления на работе, при незаконном увольнении вы вправе взыскать средний заработок за всё время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда (ст. 394, 237 ТК РФ, уже процитированы в блоке 6).

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.
— ст. 237 ТК РФ

Если при увольнении работодатель нарушит срок выплаты причитающихся сумм (зарплата за отработанное время, компенсация за неиспользованный отпуск), он обязан выплатить их с процентами — не ниже 1/150 ключевой ставки Банка России за каждый день задержки:

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ст. 236 ТК РФ

Применение к вашей ситуации. Даже если вы не станете оспаривать формулировку увольнения, работодатель обязан в день увольнения произвести с вами полный расчёт (ст. 140 ТК РФ). Любая задержка зарплаты, компенсации за отпуск и иных выплат при увольнении влечёт начисление процентов по ст. 236 ТК РФ за каждый день просрочки — независимо от вины работодателя. Эти проценты взыскиваются в суде наряду с требованиями о восстановлении.

Вывод: при незаконном увольнении взыскиваются средний заработок за вынужденный прогул и моральный вред (ст. 394, 237 ТК РФ), а при задержке выплат при увольнении — дополнительно проценты по ст. 236 ТК РФ (не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ за каждый день задержки).