Правомерно ли увольнение за отказ от обязательного медосмотра перед караулом с оружием, если в договоре и правилах не было прямого указания на увольнение

Является ли медосмотр перед заступлением в караул обязательной трудовой обязанностью

Ключевой водораздел дела — носила ли отказанная процедура характер обязательного в силу закона медицинского осмотра, а не просто «формального осмотра фельдшера по распоряжению начальника караула». От ответа зависит, было ли поведение работника нарушением трудовой обязанности вообще.

`> Статья 220. Медицинские осмотры некоторых категорий работников Работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (в течение трудовой деятельности, для лиц в возрасте до 21 года - ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности этих работников для выполнения поручаемой работы и предупреждения профессиональных заболеваний. В соответствии с нормативными правовыми актами и (или) медицинскими рекомендациями указанные работники проходят внеочередные медицинские осмотры. Работники организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, медицинских организаций и детских учреждений, а также некоторых других работодателей проходят указанные медицинские осмотры в целях охраны здоровья населения, предупреждения возникновения и распространения заболеваний. Настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для отдельных категорий работников могут устанавливаться обязательные предсменные (предрейсовые), послесменные (послерейсовые) медицинские осмотры, медицинские осмотры в течение рабочего дня (смены), а также медицинские осмотры перед выполнением отдельных видов работ. Время прохождения указанных медицинских осмотров включается в рабочее время.

— ст. 220 ТК РФ`

Закон прямо допускает установление обязательных предсменных (предрейсовых) и иных медицинских осмотров перед выполнением отдельных видов работ для отдельных категорий работников — и особо оговаривает, что время таких осмотров включается в рабочее время. Для караульной службы с оружием предсменный осмотр относится именно к таким случаям: работник допускается к исполнению обязанностей с огнестрельным оружием только после проверки состояния здоровья. Поэтому довод клиента «чувствовала себя нормально, не видела смысла терять время» правового значения не имеет — это не уважительная причина отказа, а именно то, о чём предупреждает ст. 220 ТК РФ.

Отдельной материальной нормы о медосмотрах в ведомственной охране законодательство о ведомственной охране не содержит в виде предсменного осмотра, но устанавливает общее требование годности по состоянию здоровья и обязательные медосмотры работников.

`> Работниками ведомственной охраны могут быть граждане Российской Федерации, достигшие возраста 18 лет, годные по состоянию здоровья и деловым качествам к выполнению задач, возложенных на ведомственную охрану. На работников ведомственной охраны распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. (В редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 227-ФЗ) Работники ведомственной охраны , выполняющие задачи, возложенные на ведомственную охрану, обязаны ежегодно проходить профилактический медицинский осмотр, включающий в себя химико-токсикологические исследования наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов, а также периодические проверки на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и (или) специальных средств. Порядок прохождения указанного профилактического медицинского осмотра и форма заключения, выдаваемого по его результатам, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения. Порядок прохождения периодических проверок на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и (или) специальных средств, устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере деятельности войск национальной гвардии Российской Федерации, в сфере оборота оружия, в сфере частной охранной деятельности и в сфере вневедомственной охраны .

— ст. 6 Федерального закона от 14.04.1999 № 77-ФЗ «О ведомственной охране»`

Из ст. 6 Закона № 77-ФЗ «О ведомственной охране» следует, что: (1) на работников ведомственной охраны распространяется трудовое законодательство — то есть увольнение и взыскания оформляются по ТК РФ, а не по какому-то «уставу караула»; (2) работник ведомственной охраны обязан проходить профилактические медицинские осмотры, а также проверки на пригодность к действиям с оружием. Это подтверждает, что контроль здоровья — не прихоть работодателя, а элемент допуска к работе с оружием, закреплённый на уровне федерального закона.

Правила внутреннего трудового распорядка и инструкции, о которых клиентке «что-то говорили под подпись», — это локальный механизм, которым обязанность конкретизируется:

`> Дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Работодатель обязан в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором создавать условия, необходимые для соблюдения работниками дисциплины труда. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Трудовой распорядок определяется правилами внутреннего трудового распорядка. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Правила внутреннего трудового распорядка - локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Для отдельных категорий работников действуют уставы и положения о дисциплине, устанавливаемые федеральными законами.

— ст. 189 ТК РФ`

Дисциплина труда — это подчинение правилам, установленным в том числе локальными нормативными актами. Если в ПВТР/инструкции по караульной службе медосмотр перед заступлением закреплён, то он входит в трудовые обязанности, и отказ его проходить — дисциплинарный проступок. Однако сама обязанность возникает из локального акта только тогда, когда работник с ним ознакомлен, а сам локальный акт действует. Отсутствие в трудовом договоре отдельной фразы про медосмотр значения не имеет: обязанность может быть установлена ПВТР и должностной инструкцией, с которыми работника знакомят под подпись (что, по словам клиентки, и делали).

Вывод: да, прохождение медосмотра перед заступлением в караул с оружием — правомерно установленная трудовая обязанность (ст. 220 ТК РФ, ст. 6 Закона № 77-ФЗ, ст. 189 ТК РФ), и её необоснованный отказ при наличии соответствующего пункта в ПВТР/инструкции образует дисциплинарный проступок. Увольнение за такое поведение оформляется по ТК РФ, а не по особым «караульным» нормам. Решающий факт, который надо проверить: закреплён ли медосмотр перед заступлением именно в ПВТР/инструкции, с которыми клиентку знакомили под подпись, — если да, довод «в договоре нет конкретики» не спасёт; если нет и осмотр вводился разовыми распоряжениями дежурного по караулу, обязанность не определена надлежащим образом.

По какому основанию допускается увольнение и соблюдён ли состав проступка

Приказ об увольнении, судя по описанию, мотивирован «нарушением трудовых обязанностей и непрохождением обязательного медосмотра». Единственное основание в ст. 81 ТК РФ, под которое подходит такая формулировка с учётом ранее уже наложенного выговора, — пункт 5 части первой ст. 81: неоднократное неисполнение обязанностей, если имеется неснятое взыскание.

`> 5) неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; 6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

— п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ`

Обратите внимание: пункт 6 (однократное грубое нарушение) сюда не подходит — ни прогула, ни опьянения, ни нарушения требований охраны труда с тяжкими последствиями (подп. «д») в описанной ситуации нет, а отказ от медосмотра тяжких последствий не повлёк. Значит, работодатель должен был квалифицировать повторный отказ именно по п. 5 ч. 1 ст. 81, а для этого доказать состав: (1) противоправность, (2) вину, (3) наличие ранее наложенного и не снятого взыскания, (4) повторность.

Условия правомерности этого основания разъяснены высшей судебной инстанцией предельно конкретно:

`> 33. При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Если судом будет установлено, что дисциплинарное взыскание наложено с нарушением закона, этот вывод должен быть мотивирован в решении со ссылкой на конкретные нормы законодательства, которые нарушены.

— п. 33 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004`

Из п. 33 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004 следует, что увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 допустимо только при условии, что: к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание; на момент повторного нарушения оно не снято и не погашено; а также что если предыдущее взыскание наложено с нарушением закона, суд должен мотивированно указать это нарушение. Поскольку месячный срок обжалования выговора отдельно исчисляется, а сама его правомерность зависит от соблюдения процедуры (см. блок 3), — весь состав увольнения «перевязан» на законность первого выговора. Если выговор окажется незаконным (например, не затребовали объяснение), автоматически рушится и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81, потому что исчезает обязательный элемент — наличие действующего взыскания.

Дополнительно при наложении взыскания должен учитываться характер проступка:

`> За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (часть пятая статьи 189 настоящего Кодекса) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81, пунктом 1 статьи 336 или статьей 348 11 настоящего Кодекса, а также пунктом 7, 7 1 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 28.02.2008 № 13-ФЗ, от 03.12.2012 № 231-ФЗ ) Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

— ст. 192 ТК РФ`

Ст. 192 ТК РФ требует учитывать тяжесть проступка и обстоятельства, при которых он совершён. Работник не сорвал служебную задачу по вине «отлынивания» — он лишился допуска к работе с оружием. Но одновременно и работодатель обязан доказать, что именно отказ (а не непроведение осмотра силами работодателя) создал нарушение. Кроме того, ч. 2 ст. 192 показывает закрытый перечень ТК и запрет на взыскания, не предусмотренные законом, — работодатель не вправе был изобретать «увольнение за отказ от медосмотра» как самостоятельное основание.

Вывод: увольнение правомерно только по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и только при доказанном составе: действующее не снятое взыскание (выговор) + повторное виновное неисполнение + соразмерность (ст. 192). Если в приказе нет точной ссылки на п. 5 ч. 1 ст. 81 или взыскание за первый отказ к моменту второго не проверено на соответствие процедуре, увольнение уязвимо. Первый выговор — «якорь» всего дела: пока он не снят и не признан незаконным, работодатель формально имеет условие для п. 5; поэтому атаковать нужно и его.

Соблюдён ли порядок привлечения к ответственности (процедура)

Даже при доказанном проступке увольнение отменяется, если нарушена процедура. Для клиентки это самое перспективное направление, так как процедурные требования формальны и их нарушение обычно легко доказывается.

`> До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание, за исключением дисциплинарного взыскания за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. Дисциплинарное взыскание за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее трех лет со дня совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. (В редакции Федерального закона от 03.08.2018 № 304-ФЗ) За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

— ст. 193 ТК РФ`

Ст. 193 ТК РФ устанавливает обязательную последовательность: до применения взыскания работодатель должен затребовать письменное объяснение; взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка (без учёта времени болезни/отпуска) и не позднее шести месяцев со дня совершения; за один проступок — только одно взыскание; приказ объявляется под роспись в течение трёх рабочих дней (при отказе — составляется акт); взыскание обжалуется в ГИТ и/или в органы по трудовым спорам. Каждое из этих звеньев — самостоятельный повод для отмены. Особенно важно проверить: затребовали ли у клиентки объяснение перед каждым взысканием (и перед выговором, и перед увольнением), не пропущен ли месячный срок по повторному проступку, и объявлены ли приказы под роспись.

Ответственность работодателя за нарушение этого порядка существует и вовне суда:

`> 1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ`

`> 3. Допуск работника к исполнению им трудовых обязанностей без прохождения в установленном порядке обучения и проверки знаний требований охраны труда, а также обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров, обязательных медицинских осмотров в начале рабочего дня (смены), обязательных психиатрических освидетельствований или при наличии медицинских противопоказаний - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пятнадцати тысяч до двадцати пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста десяти тысяч до ста тридцати тысяч рублей.

— ч. 3 ст. 5.27.1 КоАП РФ`

Ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ предусматривает административный штраф за нарушение трудового законодательства, а ч. 3 ст. 5.27.1 КоАП РФ — отдельно за допуск работника к работе без обязательного медицинского осмотра в начале смены. То есть спор клиента «работает в две стороны»: если работодатель настаивает на обязательности предсменного осмотра, то за фактическое отсутствие системы медосмотров он сам рискует попасть под ч. 3 ст. 5.27.1 КоАП РФ; этим аргументом можно указать на недобросовестность работодателя. Обращение в государственную инспекцию труда по факту нарушения порядка — параллельный (и бесплатный) рычаг.

Вывод: процедура по ст. 193 ТК РФ — обязательное условие законности и выговора, и увольнения. Проверяемые точки: письменное объяснение перед каждым взысканием, месячный/шестимесячный срок, один проступок — одно взыскание, ознакомление с приказом. Нарушение хотя бы одного звена даёт основание требовать восстановления и привлечь работодателя по ст. 5.27 КоАП РФ. При этом увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 — дисциплинарное взыскание (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), поэтому соблюдение процедуры ст. 193 обязательно в полном объёме, а не «частично».

Что взыскивается и куда обращаться (денежные последствия, сроки, подсудность)

Если увольнение признают незаконным, работник восстанавливается, а работодатель несёт имущественные последствия. Срок для обращения в суд по спорам об увольнении — короткий и критичный.

`> Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично. (Дополнение частью - Федеральный закон от 05.04.2021 № 74-ФЗ) Работодатель имеет право обратиться в суд по спорам о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, в течение одного года со дня обнаружения причиненного ущерба. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой, второй, третьей и четвертой настоящей статьи, они могут быть восстановлены судом.

— ст. 392 ТК РФ`

Из ст. 392 ТК РФ: по спорам об увольнении срок — один месяц со дня вручения копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (или предоставления сведений о трудовой деятельности). По денежным требованиям (зарплата и иные выплаты) — год. По требованию о моральном вреде — можно одновременно с иском о восстановлении прав либо в течение трёх месяцев после вступления решения в силу. Пропущенный по уважительной причине срок восстанавливается судом. Клиентке нужно срочно сверить дату приказа/выдачи книжки: месячный срок по увольнению можно легко пропустить, особенно пока «разбиралась» с обоснованием.

Подсудность и предмет иска:

`> Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника , о компенсации морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями (бездействием) работодателя ; (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 05.04.2021 № 74-ФЗ) работодателя - о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, если иное не предусмотрено федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные трудовые споры: об отказе в приеме на работу; лиц, работающих по трудовому договору у работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, и работников религиозных организаций; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) лиц, считающих, что они подверглись дискриминации.

— ст. 391 ТК РФ`

Ст. 391 ТК РФ прямо относит к непосредственной подсудности суда споры о восстановлении на работе независимо от основания, об изменении даты и формулировки причины увольнения, об оплате за время вынужденного прогула и о компенсации морального вреда — обращаться в комиссию по трудовым спорам не требуется, можно сразу в суд по месту нахождения работодателя (районный суд).

Денежные последствия:

`> Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу;

— ст. 234 ТК РФ`

`> В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона. Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора. Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя. Если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке или сведениях о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) препятствовала поступлению работника на другую работу, суд принимает решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула. (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

— ст. 394 ТК РФ`

`> Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

— ст. 237 ТК РФ`

Ст. 234 ТК РФ обязывает работодателя возместить не полученный заработок во всех случаях незаконного лишения возможности трудиться, в том числе при незаконном отстранении и увольнении. Ст. 394 ТК РФ при незаконном увольнении предписывает восстановление на работе и выплату среднего заработка за всё время вынужденного прогула; по заявлению работника допускается ограничиться взысканием компенсаций или изменением формулировки на увольнение по собственному желанию. Ст. 237 ТК РФ даёт право на компенсацию морального вреда в денежной форме, размер которой при споре определяет суд. Решение о восстановлении подлежит немедленному исполнению (ст. 396 ТК РФ). То есть даже если клиентка не хочет возвращаться, она вправе требовать изменения формулировки и взыскания среднего заработка за прогул и морального вреда.

Вывод: идти нужно в районный суд с иском о восстановлении на работе (либо об изменении формулировки основания увольнения) и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда — по ст. 391, 394, 237 ТК РФ. Срок обращения по требованиям об увольнении — один месяц со дня вручения приказа/выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ), его нельзя тянуть. Параллельно можно подать жалобу в государственную инспекцию труда (ст. 193 ТК РФ) и прокуратуру. При отказе суда первой инстанции — апелляция; решение о восстановлении исполняется немедленно.

Риски, альтернативы и исполнение: как выбрать стратегию

Само поведение клиентки — реальный дисциплинарный проступок, если обязанность проходить осмотр закреплена надлежащим локальным актом; это главный риск и он должен оцениваться трезво.

`> 33. При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Если судом будет установлено, что дисциплинарное взыскание наложено с нарушением закона, этот вывод должен быть мотивирован в решении со ссылкой на конкретные нормы законодательства, которые нарушены.

— п. 33 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004`

Из п. 33 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004 следует: суд проверяет законность процедуры, но при доказанном проступке и корректном оформлении взысканий может признать увольнение правомерным. Риск клиента — суд сочтёт, что обязанность была, работник её дважды нарушил, выговор действовал, — и состав п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ налицо. Против этого работают процедурная линия (блок 3) и доказывание ненадлежащего закрепления обязанности (блок 1).

Отдельный риск — пропуск месячного срока обращения в суд, но при уважительных причинах он не фатален. Пленум разъясняет и право на замену формулировки:

`> 60. Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации 28 организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по пункту 1 части первой статьи 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации. Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, – признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора. По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (части третья и четвертая статьи 394 ТК РФ).

— п. 60 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004`

Из п. 60 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004 прямо следует право работника, чьё увольнение признано незаконным, по своему заявлению ограничиться взысканием среднего заработка за вынужденный прогул и изменением формулировки на увольнение по собственному желанию (ч. 3, 4 ст. 394 ТК РФ). А ч. 5 ст. 392 ТК РФ допускает восстановление пропущенного срока по уважительным причинам — то есть при пропуске месячного срока нужно заявлять соответствующее ходатайство, а не отказываться от иска.

Альтернатива, если восстанавливаться не хочется:

`> В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона. Если увольнение признано незаконным, а срок трудового договора на время рассмотрения спора судом истек, то суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора. Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя. Если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке или сведениях о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) препятствовала поступлению работника на другую работу, суд принимает решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула. (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

— ст. 394 ТК РФ`

`> 60. Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации 28 организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по пункту 1 части первой статьи 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации. Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, – признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора. По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (части третья и четвертая статьи 394 ТК РФ).

— п. 60 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004`

Ст. 394 ТК РФ и разъяснение Пленума дают выбор: добиваться восстановления либо заявить требование об изменении формулировки на увольнение по собственному желанию со взысканием среднего заработка за прогул и изменением даты увольнения.

Исполнение:

`> Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке.

— ст. 396 ТК РФ`

Ст. 396 ТК РФ устанавливает немедленное исполнение решения о восстановлении и оплату среднего заработка за всё время задержки исполнения — «тянуть» с возвратом работника работодателю невыгодно.

Вывод: стратегию строить на двух опорах — (1) процедура ст. 193 ТК РФ и законность первого выговора, (2) ненадлежащее закрепление обязанности проходить осмотр. Риск по существу — доказанность проступка; риск по сроку — пропуск месячного срока, при уважительных причинах заявляется ходатайство о восстановлении (ст. 392 ТК РФ, п. 60 Пленума № 2). Альтернативное требование — изменение формулировки на увольнение по собственному желанию и взыскание среднего заработка (ст. 394 ТК РФ). Решение о восстановлении исполняется немедленно, просрочка оплачивается как вынужденный прогул (ст. 396 ТК РФ). Иск — в районный суд по месту нахождения работодателя; срок — один месяц со дня вручения приказа/выдачи трудовой книжки.