Законно ли сокращение воспитателя, если оставили родственницу заведующей с меньшим числом детей на иждивении?

Критерии сравнения работников при сокращении — «стаж» не является самостоятельным основанием

При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
— ч. 1 ст. 179 ТК РФ

Преимущественное право на оставление на работе закон связывает в первую очередь с более высокими производительностью труда и квалификацией, а не с продолжительностью стажа. Ссылка заведующей только на «больший стаж» второго воспитателя сама по себе не является законным обоснованием выбора: стаж (опыт) учитывается лишь как элемент оценки деловых качеств/квалификации, а не как самодостаточный критерий. Чтобы выбор был правомерным, работодатель обязан фактически сопоставить именно производительность труда и квалификацию обоих работников (образование, квалификационная категория, результаты аттестации, показатели работы).

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком
— ч. 2 ст. 179 ТК РФ

Ваше семейное положение — двое несовершеннолетних детей на иждивении — даёт вам предпочтение как «семейному» работнику именно текст ч. 2 ст. 179 ТК РФ (два и более иждивенца). Но предоставляется оно только при равной производительности труда и квалификации с конкурентом. Это означает: для того, чтобы ваше преимущество по «иждивенцам» сработало, работодатель сначала должен доказать, что по производительности и квалификации вы с племянницей равны. Ссылка заведующей на «больший стаж» как на единственный критерий — это попытка миновать обязательное сравнение, что делает выбор потенциально незаконным.

Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 180. Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
— ч. 3 ст. 179 ТК РФ

Дополнительные категории лиц с преимущественным правом могут устанавливаться коллективным договором — проверьте, есть ли в вашем детском саду коллективный договор и какие категории он закрепляет.

Вывод: сам по себе «больший стаж» — не основание преимущественного права по ст. 179 ТК РФ. Законным выбор является только при сравнении производительности труда и квалификации; ваше преимущество по двум иждивенцам действует при равенстве этих показателей. Обоснование отбора «по стажу» без сравнения квалификации и производительности даёт основание оспорить увольнение.

Родство с заведующей: дискриминация и конфликт интересов

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.07.2013 № 162-ФЗ) Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства. (В редакции федеральных законов от 23.07.2013 № 204-ФЗ; от 01.12.2014 № 409-ФЗ) Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
— ч. 2 ст. 3 ТК РФ

Выбор в пользу работника исключительно по мотиву родства с руководителем (а не по деловым качествам) — это предоставление преимущества по обстоятельству, не связанному с деловыми качествами, то есть форма дискриминации, запрещённой ст. 3 ТК РФ. Само по себе родство увольняющего решения не отменяет автоматически, но если оно было реальным мотивом отбора кандидата, это нарушение, подлежащее установлению судом.

В части 1 настоящей статьи под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 настоящей статьи, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.
— ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»

Закон о противодействии коррупции прямо относит к «личной заинтересованности» ситуацию, когда выгоду получают близкие родственники (в том числе «дети» — племянница в этот перечень прямо не поименована, но механизм конфликта интересов по существу аналогичен). Для заведующей, как руководителя, принимающего кадровое решение в отношении близкой родственницы, объективность и беспристрастность такого решения сомнительна, что является самостоятельным аргументом в пользу проверки законности отбора.

Родство заведующей с оставленным работником закон прямо не запрещает оставлять родственника, но порождает конфликт интересов и ставит под сомнение объективность сравнения работников. Это обстоятельство следует зафиксировать как доказательственную базу того, что отбор производился не по деловым качествам, а по родству.

Вывод: родство с заведующей само по себе не влечёт автоматическую незаконность увольнения, но является существенным признаком конфликта интересов и дискриминации (ст. 3 ТК РФ), который суд и надзорные органы обязаны оценить при проверке мотивов отбора кандидата. Заведующая была обязана оценивать только деловые качества, а родственная связь — обстоятельство, не связанное с ними.

Обязательная процедура сокращения: уведомление, вакансии, профсоюз

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
— ч. 2 ст. 180 ТК РФ

Уведомление о предстоящем увольнении должно быть вручено персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. Проверьте, соблюдён ли этот срок к дате увольнения.

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 181.
— ч. 1 ст. 180 ТК РФ

Работодатель обязан предложить вам другую имеющуюся вакантную работу (соответствующую квалификации, а также нижестоящую/нижеоплачиваемую) в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ. Если вакансии имелись и не были предложены — это самостоятельное нарушение процедуры.

При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
— ч. 1 ст. 82 ТК РФ

При принятии решения о сокращении работодатель обязан письменно уведомить выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала мероприятий.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса.
— ч. 2 ст. 82 ТК РФ

Если вы — член профсоюза, ваше увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится только с учётом мотивированного мнения профкома по ст. 373 ТК РФ. Отсутствие такого учёта — нарушение порядка увольнения.

В случае, если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.
— ч. 3 ст. 373 ТК РФ

Несогласие профкома с увольнением даёт возможность обжаловать окончательное решение работодателя в государственную инспекцию труда, которая при признании увольнения незаконным выдаёт обязательное предписание о восстановлении с оплатой вынужденного прогула.

Вывод: сокращение законно только при реальном сокращении должности, персональном предупреждении под роспись не менее чем за 2 месяца, предложении всех подходящих вакансий и (для члена профсоюза) учёте мотивированного мнения профкома. Нарушение любого из этих элементов — основание для признания увольнения незаконным.

Куда обращаться для проверки и как получить доказательства

Для проверки законности вы можете одновременно действовать по нескольким направлениям:

1. Истребовать документы у работодателя — письменным заявлением по ст. 62 ТК РФ (копии приказов, штатное расписание, документы о сравнении работников, документы о квалификации). Работодатель обязан выдать их в течение трёх рабочих дней.

2. Государственная инспекция труда (ГИТ) — жалоба на нарушение процедуры сокращения и дискриминационный отбор. ГИТ проводит проверку, в том числе по вопросам законности увольнения (ст. 373 ТК РФ), и выдаёт обязательное предписание о восстановлении при выявлении нарушений.

3. Прокуратура — заявление о возможном конфликте интересов (родство заведующей с оставленным работником) и нарушении трудовых прав; прокуратура вправе провести проверку и внести представление.

4. Первичная профсоюзная организация — если вы её член, профком обязан дать мотивированное мнение и вправе обжаловать увольнение.

5. Суд — при фактическом увольнении.

Обращения в ГИТ и прокуратуру рассматриваются в порядке Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» в течение 30 дней (с возможностью продления). Эти внесудебные механизмы не заменяют суд, но позволяют быстро зафиксировать нарушения и получить предписание о восстановлении.

Вывод: начинать с письменного истребования документов по ст. 62 ТК РФ и параллельной жалобы в ГИТ и прокуратуру — это наиболее оперативный способ проверить законность отбора; при фактическом увольнении основной способ защиты — иск в суд.

Судебная защита: сроки, требования, денежные последствия

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы
— ст. 392 ТК РФ

Спор об увольнении подаётся в суд в течение одного месяца со дня вручения копии приказа об увольнении либо выдачи трудовой книжки. Спор о нарушении иных прав (например, оспаривание самого уведомления/отбора до увольнения) — в течение трёх месяцев со дня, когда вы узнали о нарушении права. Пропуск срока без уважительных причин при заявлении об этом работодателем влечёт отказ в иске.

Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям: работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника , о компенсации морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями (бездействием) работодателя
— ч. 1 ст. 391 ТК РФ

Споры о восстановлении на работе, взыскании оплаты вынужденного прогула и компенсации морального вреда рассматриваются непосредственно судом (районным судом — по ст. 24 ГПК РФ), минуя комиссию по трудовым спорам. Работник освобождён от уплаты пошлины и судебных расходов по таким искам.

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.
— ч. 1 ст. 394 ТК РФ

При признании увольнения незаконным вы подлежите восстановлению на прежней работе с выплатой среднего заработка за всё время вынужденного прогула.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.
— ч. 9 ст. 394 ТК РФ

Дополнительно суд взыскивает компенсацию морального вреда, размер которой определяет суд.

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм.
— ч. 1 ст. 236 ТК РФ

При задержке причитающихся вам выплат (в том числе выходного пособия и среднего заработка) работодатель уплачивает проценты в размере не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день задержки.

Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке.
— ст. 396 ТК РФ

Решение о восстановлении на работе подлежит немедленному исполнению; за задержку исполнения суд взыскивает средний заработок за всё время задержки.

Вывод: при фактическом увольнении иск о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за вынужденный прогул и компенсации морального вреда подаётся в районный суд в течение одного месяца со дня вручения приказа об увольнении/трудовой книжки. Работник освобождён от судебных расходов; решение о восстановлении исполняется немедленно.

Две ветки развития ситуации

Ветка А — вы подпадаете под запрет увольнения (ст. 261 ТК РФ). Если вы относитесь к защищаемым категориям (например, одинокая мать, воспитывающая ребёнка до 16 лет, либо единственный кормилец в описанных законом случаях), расторжение договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ по инициативе работодателя вообще не допускается — независимо от «преимущественного права» второго воспитателя. В этом случае увольнение незаконно безусловно, и вопрос о сравнении работников не возникает.

Ветка Б — обычный работник с двумя иждивенцами. Тогда применяется ст. 179 ТК РФ: ваше преимущество действует при равной производительности труда и квалификации, а выбор по «стажу» без сравнения этих показателей оспорим как нарушение порядка отбора.

Если в вашей ситуации есть признаки фиктивного сокращения (должность фактически не сокращена, а замена на родственницу оформлена под видом сокращения), дополнительно оспаривается само наличие законного основания увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — суд проверяет реальность сокращения.

Вывод: определите свой статус: если вы относитесь к защищаемым категориям ст. 261 ТК РФ — сокращение невозможно в принципе; в остальных случаях исход зависит от доказанности сравнения производительности труда и квалификации, где родственная связь заведующей с оставленным работником — ключевое доказательство необъективности отбора.

Денежные последствия: причитающиеся выплаты и компенсации

При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка.
— ч. 1 ст. 178 ТК РФ

При увольнении именно по сокращению (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) вам положено выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а при нетрудоустройстве — ещё средний заработок за второй (и в исключительных случаях третий) месяц. Если увольнение будет признано незаконным, вместо этих «сокращенческих» выплат взыскивается средний заработок за всё время вынужденного прогула (ст. 394 ТК РФ, цитирована выше).

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм.
— ч. 1 ст. 236 ТК РФ

При любой задержке причитающихся сумм (выходное пособие, средний заработок, расчёт при увольнении) работодатель обязан уплатить проценты в размере не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день задержки.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.
— ст. 237 ТК РФ

Неправомерные действия работодателя (незаконное сокращение, дискриминационный отбор) дают право на компенсацию морального вреда, размер которой определяет суд независимо от имущественного ущерба.

Вывод: даже в случае законного сокращения вам положено выходное пособие в размере среднего месячного заработка (и средний заработок за последующие месяцы при нетрудоустройстве), при задержке выплат — проценты по ст. 236 ТК РФ; при незаконном увольнении — средний заработок за весь вынужденный прогул и компенсация морального вреда.