Статья 26. Порядок аттестации военнослужащих 1. В целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, а также определения предназначения граждан, пребывающих в запасе, проводится аттестация. 2. Основными задачами аттестации военнослужащих являются: а) определение соответствия военнослужащих занимаемым воинским должностям и перспектив их дальнейшего служебного использования; ... 6. На аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист.
— Положение о порядке прохождения военной службы (утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237), ст. 26
Даже если бы аттестация проводилась, решение о снижении в должности должно было приниматься на основании письменного заключения аттестационной комиссии. Статья 27 того же Положения предписывает, что, помимо прочего, для решения вопросов, по которым требуется заключение аттестационной комиссии (к числу таких вопросов, безусловно, относится и перемещение по службе по служебному несоответствию), комиссия выносит письменное заключение. В рассматриваемом случае комиссия не создавалась, ни устное, ни письменное заключение не выносилось — решение командующего основано на «совещании», что прямо нарушает установленный порядок.
Статья 27. Аттестационные комиссии
- Для проведения аттестации, а также решения иных вопросов прохождения военной службы в воинских частях от отдельного батальона, равных ему и выше создаются аттестационные комиссии.
- На заседании аттестационной комиссии рассматриваются:
...
в) кандидаты для назначения на воинские должности, а также целесообразность заключения новых контрактов...
...
з) иные вопросы, для решения которых в соответствии с Федеральным законом, настоящим Положением и другими нормативными правовыми актами требуются заключения аттестационной комиссии;
- Для принятия решения командиром воинской части аттестационная комиссия выносит письменные заключения по всем рассматриваемым вопросам.
— Положение о порядке прохождения военной службы (утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237), ст. 27
Сама процедура освобождения от воинской должности и назначения на новую (в данном случае — нижестоящую) регламентирована статьёй 14 Положения. Она допускает освобождение от должности в случае назначения на новую должность, но такое назначение должно производиться в порядке, установленном законодательством. Поскольку порядок (аттестационная процедура) не соблюдён, освобождение от должности майора и назначение его на должность капитана не может считаться правомерным.
Статья 14. Порядок освобождения от воинской должности 1. Военнослужащий освобождается от занимаемой воинской должности в случае назначения на новую воинскую должность, перевода, увольнения с военной службы, а также в связи с другими обстоятельствами, предусмотренными законодательством Российской Федерации. 2. Право освобождения военнослужащего от занимаемой воинской должности имеет должностное лицо, которому предоставлено право назначения на данную воинскую должность.
— Положение о порядке прохождения военной службы (утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237), ст. 14
Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» (53-ФЗ) в статье 43 устанавливает общее правило: назначение на воинские должности и освобождение от них осуществляется в порядке, определённом Положением. Снижение в должности по сути является новым назначением на нижестоящую должность, и оно должно следовать той же процедуре. Командующий округом не вправе произвольно, минуя аттестационную комиссию, изменить должностное положение военнослужащего, имеющего действующий контракт, без его согласия.
Статья 43. Назначение на воинские должности, освобождение от воинских должностей
- Назначение на воинские должности и освобождение от воинских должностей осуществляются: ... остальных военнослужащих - в порядке, установленном Положением о порядке прохождения военной службы.
- На военнослужащего может быть возложено временное исполнение обязанностей по воинской должности, которую он не занимает, с освобождением его от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности - на срок, определяемый Положением о порядке прохождения военной службы.
- Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, вправе предложить на рассмотрение соответствующей аттестационной комиссии свою кандидатуру для назначения на освобождающуюся или вакантную воинскую должность.
— Федеральный закон от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», ст. 43
Отдельно стоит рассмотреть нормы Федерального закона «О статусе военнослужащих» (76-ФЗ). Статья 28.4 предусматривает такой вид дисциплинарного взыскания, как снижение в воинской должности. Однако в приказе указано основание «по служебному несоответствию», а не «за дисциплинарный проступок». Более того, применение дисциплинарного взыскания в виде снижения в должности также требует соблюдения процедуры, предусмотренной общевоинскими уставами (включая разбирательство, ознакомление с материалами и т.д.). В контексте не приведены нормы Дисциплинарного устава Вооружённых Сил РФ, регламентирующие порядок наложения такого взыскания, но из статьи 28.9 следует, что командир рассматривает материалы о дисциплинарном проступке в порядке, определённом общевоинскими уставами. Поскольку в приказе отсутствует указание на конкретный дисциплинарный проступок, а формулировка «по служебному несоответствию» не является дисциплинарным взысканием, то статья 28.4 к данному случаю не применима. Если бы командование пыталось оформить снижение как дисциплинарное взыскание, оно обязано было бы указать, за какой именно проступок и со ссылкой на статью Дисциплинарного устава, чего не сделано.
Статья 28.4. Дисциплинарное взыскание и его применение. 2. За дисциплинарный проступок к военнослужащему ... могут применяться следующие виды дисциплинарных взысканий: ... снижение в воинской должности; ... 3. Следующие дисциплинарные взыскания могут применяться: ... предупреждение о неполном служебном соответствии - к военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, и гражданину, призванному на военные сборы; ... досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта - к военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, за исключением высших офицеров и курсантов ...
— Федеральный закон от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», ст. 28.4
Что касается имеющихся дисциплинарных взысканий, в том числе оспариваемых в рапортах, то до их отмены вышестоящим командиром или судом они считаются действующими и могли бы учитываться при аттестации как один из факторов. Однако аттестации не было, поэтому вопрос их влияния на законность решения не имеет практического значения — решение незаконно уже из-за нарушения процедуры.
Статья 28.9. Рассмотрение командиром материалов о дисциплинарном проступке. Порядок и сроки рассмотрения командиром материалов о дисциплинарном проступке, а также виды решений, принимаемых командиром по результатам рассмотрения указанных материалов, определяются общевоинскими уставами.
— Федеральный закон от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», ст. 28.9
Для защиты своих прав военнослужащий вправе обжаловать приказ командующего округом. Статья 21 Федерального закона «О статусе военнослужащих» прямо закрепляет это право как в административном (вышестоящему командованию), так и в судебном порядке.
Статья 21. Право военнослужащего на обжалование неправомерных действий
- Военнослужащие имеют право на защиту своих прав и законных интересов путем обращения в суд в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
- Неправомерные решения и действия (бездействие) органов военного управления и командиров могут быть обжалованы военнослужащими в порядке, предусмотренном федеральными законами, общевоинскими уставами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
— Федеральный закон от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», ст. 21
Наиболее эффективным способом является обращение в гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением о признании незаконным приказа командующего округом. Подсудность таких дел военным судам установлена статьёй 18 КАС РФ.
Статья 18. Административные дела, подсудные военным судам В случаях, предусмотренных федеральными законами , административные дела, связанные с защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций в сфере административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются военными судами.
— Кодекс административного судопроизводства РФ от 08.03.2015 № 21-ФЗ, ст. 18
Право на обращение с таким иском закреплено в статье 218 КАС РФ: гражданин может оспорить решение органа государственной власти (в данном случае — командующего округом как должностного лица). Содержание иска должно соответствовать статье 220 КАС РФ: в нём необходимо указать наименование и дату оспариваемого приказа, какие права нарушены (право на занимаемую должность, на денежное довольствие, на прохождение процедуры аттестации), и нормативные правовые акты, которым приказ не соответствует.
Статья 218. Предъявление административного искового заявления об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностного лица, государственного или муниципального служащего и рассмотрение административного дела по предъявленному административному исковому заявлению
- Гражданин, организация, иные лица могут обратиться в суд с требованиями об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями (включая решения, действия (бездействие) квалификационной коллегии судей, экзаменаци
— Кодекс административного судопроизводства РФ от 08.03.2015 № 21-ФЗ, ст. 218
Срок для обращения в суд — один месяц со дня, когда военнослужащему стало известно о нарушении его прав (статья 226 КАС РФ). В данном случае — с даты ознакомления с приказом о снижении.
Статья 226 КАС РФ устанавливает сроки рассмотрения административных дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов, организаций, лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями: по общему правилу - один месяц со дня поступления административного искового заявления в суд (часть 1).
— Кодекс административного судопроизводства РФ от 08.03.2015 № 21-ФЗ, ст. 226
Основанием для удовлетворения иска, согласно статье 227 КАС РФ, является несоответствие решения (приказа) нормативным правовым актам и нарушение прав заявителя. Поскольку приказ командующего округом издан без аттестационной процедуры, без указания конкретных мотивов и без согласия военнослужащего, он не соответствует Положению о порядке прохождения военной службы, Федеральному закону «О воинской обязанности и военной службе» и грубо нарушает права майора, суд должен признать его незаконным и обязать командование восстановить военнослужащего в прежней должности с выплатой разницы в денежном довольствии.
Статья 227 КАС РФ устанавливает порядок и основания для признания незаконными решений, действий (бездействия) органов, наделенных публичными полномочиями. В частности, суд удовлетворяет требования, если оспариваемое решение не соответствует нормативным правовым актам и нарушает права, свободы и законные интересы административного истца (ч. 2 п. 1). Резолютивная часть решения должна содержать указание на признание решения незаконным и обязанность устранить нарушения (ч. 3).
— Кодекс административного судопроизводства РФ от 08.03.2015 № 21-ФЗ, ст. 227