Отпуск по совместительству 28 дней, а по основной работе 56: обязана ли выходить на работу и нужно ли заявление без сохранения зарплаты?

Обязан ли работодатель по совместительству дать отпуск одновременно с отпуском по основной работе

Ключевая норма вашей ситуации — статья 286 ТК РФ. Она прямо подтверждает то, что вы предполагали: отпуск по совместительству даётся одновременно с отпуском по основной работе.

Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.
— абз. 1 ст. 286 ТК РФ

Для вас это означает: работодатель по совместительству (секретарь) обязан предоставить вам ежегодный оплачиваемый отпуск именно в те даты, когда вы находитесь в отпуске как воспитатель, — а не разбивать его произвольно. Если по совместительству вы ещё не отработали шесть месяцев, отпуск всё равно дают авансом — стаж не препятствие.

При этом статья 286 ТК РФ содержит и вторую часть, которая прямо отвечает на ваш главный вопрос — что делать с «разницей» в 28 дней:

Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
— абз. 2 ст. 286 ТК РФ

Это и есть механизм «выравнивания»: поскольку ваш отпуск по совместительству (28 календарных дней) короче отпуска по основной работе (56 календарных дней), работодатель по вашему письменному заявлению (в норме сказано «по просьбе работника») обязан предоставить вам отпуск без сохранения заработной платы ровно на недостающие дни — 28 календарных дней, то есть разницу между 56 и 28. Право требовать такой неоплачиваемый отпуск не зависит от усмотрения кадровика — это прямо предусмотренная законом обязанность работодателя при наличии вашей просьбы.

Вывод: отдел кадров неправ, утверждая, что вы обязаны выйти на работу по совместительству после 28 дней. По статье 286 ТК РФ работодатель по совместительству обязан предоставить оплачиваемый отпуск одновременно с отпуском по основной работе, а на недостающие 28 дней — отпуск без сохранения заработной платы по вашему заявлению.

Нужно ли писать заявление на отпуск без сохранения зарплаты и как оно оформляется

Статья 286 ТК РФ предоставляет отпуск без сохранения зарплаты «по просьбе работника». Значит, ваша догадка верна: чтобы воспользоваться правом, нужно подать письменное заявление. Общее правило об отпуске без сохранения зарплаты установлено частью 1 статьи 128 ТК РФ:

По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
— ч. 1 ст. 128 ТК РФ

Здесь важно разграничение: в вашей ситуации продолжительность неоплачиваемого отпуска не «определяется по соглашению», а уже установлена специальной нормой статьи 286 ТК РФ — она равна разнице между 56 и 28 днями, то есть 28 календарным дням. Работодатель не вправе «торговаться» о её размере или отказать при наличии вашего заявления. Правила статьи 128 ТК РФ применяются в вашем случае лишь в части письменной формы заявления.

Практически: укажите в заявлении даты начала и окончания, ссылку на статью 286 ТК РФ и на то, что отпуск по совместительству короче отпуска по основной работе. Заявление подаётся до окончания оплачиваемой части отпуска, чтобы разрыва в оформлении не возникло.

Вывод: да, заявление на отпуск без сохранения заработной платы написать нужно — это способ реализовать ваше право по статье 286 ТК РФ. Отпуск предоставляется на все 28 недостающих календарных дней; отказ работодателя при наличии такого заявления неправомерен.

Может ли график отпусков (28 дней) ограничить право совместителя

Возможный контрдовод кадровиков — «в графике указано только 28 дней, значит, дальше вы обязаны выйти». Этот довод несостоятелен. График отпусков, конечно, обязателен для сторон:

График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— абз. 2 ст. 123 ТК РФ

Но из этой же нормы видны её пределы: график определяет очерёдность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков. Он не может отменить специальную норму статьи 286 ТК РФ о предоставлении отпуска без сохранения зарплаты на недостающие дни — это самостоятельный вид отпуска, не являющийся «ежегодным оплачиваемым». Кроме того, сама обязательность графика не означает, что работник должен работать вопреки норме статьи 286 ТК РФ: график не является документом, отменяющим закон.

Вывод: включение в график по совместительству только 28 дней не лишает вас права на одновременный отпуск и на отпуск без сохранения зарплаты на разницу в 28 дней. График обязателен в части ежегодных оплачиваемых отпусков, но не «урезает» гарантию статьи 286 ТК РФ. Ссылка кадровиков на график юридически несостоятельна.

Правовое основание удлинённого отпуска 56 дней и оплата отпуска по совместительству

Ваши 56 дней как воспитателя — удлинённый отпуск педагогического работника:

Педагогическим работникам предоставляется ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого устанавливается Правительством Российской Федерации. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ст. 334 ТК РФ

Это подтверждает, что «разница» между 56 и 28 днями — величина, установленная законом, и именно на неё распространяется правило статьи 286 ТК РФ об отпуске без сохранения зарплаты. Конкретная продолжительность удлинённого отпуска по должностям педагогических работников детских садов (56 календарных дней) установлена Правительством РФ (Постановление от 14.05.2015 № 466).

Что касается денег: 28 дней по совместительству вы получаете с сохранением средней заработной платы — это ежегодный оплачиваемый отпуск. А вот на оставшиеся 28 дней отпуск предоставляется без сохранения заработной платы (абз. 2 ст. 286 ТК РФ), то есть заработок по совместительству за этот период не выплачивается. Это законно и не является ущемлением: вы «догуливаете» разницу между двумя отпусками за свой счёт, но сохраняете непрерывный отдых в 56 дней.

Вывод: ваши 56 дней — правомерная продолжительность удлинённого отпуска педагогического работника (ст. 334 ТК РФ). Отпуск по совместительству в пределах 28 дней оплачивается, а недостающие 28 дней — без сохранения зарплаты по вашему заявлению на основании статьи 286 ТК РФ.

Последствия, если заявление не подать и не выйти на работу по совместительству

Это главный практический риск. Если по совместительству оплачиваемый отпуск закончился, а неоплачиваемый отпуск не оформлен заявлением, ваше отсутствие на работе может быть расценено как дисциплинарный проступок, вплоть до прогула:

прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);
— подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

Прогул — основание для увольнения по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Само по себе наличие неоформленного права на отпуск без сохранения зарплаты от увольнения автоматически не защищает: решающее значение имеет, было ли ваше отсутствие согласовано и оформлено. Поэтому медлить с заявлением не стоит. Дисциплинарное взыскание (замечание, выговор, увольнение) применяется с соблюдением порядка статьи 193 ТК РФ — в том числе с истребованием письменного объяснения, и оно может быть обжаловано:

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 194. Снятие дисциплинарного взыскания Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников. Статья 195. Привлечение к дисциплинарной ответственности руководителя организации, руководителя структурного подразделения организации, их заместителей по требованию представительного органа работников Работодатель обязан рассмотреть заявление представительного органа работников о нарушении руководителем организации, руководителем структурного подразделения организации, их заместителями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения и сообщить о результатах его рассмотрения в представительный орган работников. В случае, когда факт нарушения подтвердился, работодатель обязан применить к руководителю организации, руководителю структурного подразделения организации, их заместителям дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения.
— ч. 7 ст. 193 ТК РФ

Вывод: при неоформленном отпуске без сохранения зарплаты невыход на работу по совместительству создаёт риск дисциплинарного взыскания вплоть до увольнения за прогул. Чтобы этого избежать, подайте письменное заявление по статье 286 ТК РФ заблаговременно. При отказе — обжалуйте его в государственную инспекцию труда или в суд в течение трёх месяцев (ст. 392 ТК РФ).

Если работодатель откажет: защита права и компенсация

Если по вашему письменному заявлению работодатель по совместительству откажет предоставить отпуск без сохранения зарплаты на недостающие 28 дней (или, вопреки статье 286 ТК РФ, не совместит оплачиваемый отпуск с отпуском по основной работе), это нарушение трудовых прав. Обращение возможно в государственную инспекцию труда либо в суд. Отказ в предоставлении предусмотренного законом отпуска — нарушение трудового законодательства, за которое предусмотрена административная ответственность:

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права 1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Нарушение трудовых прав даёт вам и право требовать компенсации морального вреда:

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Глава 39. МАТЕРИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА
— ч. 1 ст. 237 ТК РФ

Пленум ВС РФ прямо называет незаконное применение дисциплинарного взыскания среди оснований для такой компенсации:

Работник в силу статьи 237 ТК РФ имеет право на компенсацию морального вреда, причиненного ему нарушением его трудовых прав любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя (незаконным увольнением или переводом на другую работу, незаконным применением дисциплинарного взыскания, нарушением установленных сроков выплаты заработной платы или выплатой ее не в полном размере, неоформлением в установленном порядке трудового договора с работником, фактически допущенным к работе, незаконным привлечением к сверхурочной работе, задержкой выдачи трудовой книжки или предоставления сведений о трудовой деятельности, необеспечением безопасности и условий труда, соответствующих государственным нормативным требованиям охраны труда, и др.). Возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью работника при исполнении им трудовых обязанностей, осуществляется в рамках обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (часть восьмая статьи 2161 ТК РФ). Однако компенсация морального вреда в порядке обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний не предусмотрена и согласно пункту 3 статьи 8 Федерального закона от 24 июля 1998 года № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» осуществляется причинителем вреда.
— п. 46 Постановления Пленума ВС РФ № 33 от 15.11.2022

Верховный Суд уточняет: компенсация морального вреда при нарушении любых трудовых прав взыскивается судом, а при нарушении имущественных прав (например, задержке выплат) — тоже возможна:

иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 (абзац четырнадцатый части первой) и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав (например, при задержке выплаты заработной платы). В соответствии со статьей 237 Кодекса компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела, с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.
— п. 63 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004

Вывод: при отказе работодателя ваше право защищается в государственной инспекции труда (обращение) и в суде (иск), где можно заявить и требование о компенсации морального вреда по ст. 237 ТК РФ. Срок обращения в суд — три месяца со дня, когда вы узнали о нарушении права (ст. 392 ТК РФ).

Сроки обращения за защитой

По индивидуальному трудовому спору работник вправе обратиться в суд в течение трёх месяцев, а по спорам об увольнении — в течение одного месяца; требование о компенсации морального вреда заявляется одновременно с требованием о восстановлении прав либо в течение трёх месяцев после вступления решения в силу:

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1, 3 ст. 392 ТК РФ

При пропуске этих сроков по уважительным причинам они могут быть восстановлены судом. Если отказ работодателя оформить отпуск по статье 286 ТК РФ носит длящийся характер, то ориентироваться следует именно на трёхмесячный срок со дня, когда вы узнали о нарушении (например, со дня получения письменного отказа). Обращение в государственную инспекцию труда таким сроком не ограничено.

Вывод: за судебной защитой при отказе обращайтесь в течение трёх месяцев со дня, когда узнали о нарушении (ст. 392 ТК РФ); требование о компенсации морального вреда — одновременно с основным требованием (ч. 3 ст. 392 ТК РФ). В государственную инспекцию труда можно обратиться без ограничения срока.

Альтернативные варианты: разделение отпуска и его отзыв

Помимо отпуска без сохранения зарплаты по статье 286 ТК РФ, закон даёт и иные варианты. Разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части возможно по соглашению сторон, но хотя бы одна часть должна быть не менее 14 календарных дней; отзыв из отпуска — только с согласия работника:

Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом . Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 273-ФЗ) Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Статья 126. Замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией Часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией , если иное не предусмотрено настоящим Кодексом . (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 273-ФЗ) При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.
— ч. 2 ст. 125 ТК РФ

Это означает: отпуск по совместительству (28 дней) можно разделить и часть использовать в иное время, но полностью «подогнать» его под 56 дней основной работы нельзя — статья 286 ТК РФ решает эту задачу именно через неоплачиваемый отпуск. Отзыв из отпуска без вашего согласия не допускается — работодатель не может «выдернуть» вас из отпуска по совместительству только потому, что в графике значится 28 дней. Что касается денежной компенсации, закон допускает её лишь для части отпуска, превышающей 28 календарных дней:

Часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией , если иное не предусмотрено настоящим Кодексом . (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 273-ФЗ) При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, а также случаев, установленных настоящим Кодексом). (В редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ) (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 1 ст. 126 ТК РФ

Поскольку ваш отпуск по совместительству составляет ровно 28 календарных дней, заменять его денежной компенсацией нельзя — у секретаря-совместителя нет «превышающей» части. Поэтому для вас доступен именно механизм «оплачиваемые 28 + неоплачиваемые 28» по статье 286 ТК РФ.

Вывод: основной инструмент для вашей ситуации — отпуск без сохранения зарплаты по статье 286 ТК РФ. Разделение отпуска (ст. 125 ТК РФ) возможно по соглашению; денежная компенсация (ст. 126 ТК РФ) неприменима, так как ваш отпуск по совместительству не превышает 28 дней; отзыв из отпуска без вашего согласия не допускается.

Доказательства: почему важно заявление с отметкой о вручении

Практика исходит из того, что решающее значение имеет не устная договорённость, а надлежаще оформленное письменное заявление и доказательство его подачи. Показательный случай:

Письменное заявление К. о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы было передано ею на регистрацию документоведу работодателя. По мнению К., действия работодателя (устное согласие на предоставление ей отпуска без сохранения заработной платы на спорный период; отсутствие письменного отказа в предоставлении такого отпуска; незаконное увольнение за прогул) являются злоупотреблением правом со стороны работодателя. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения апелляционным определением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении исковых требований К. отказано. Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из того, что между К. и работодателем не было достигнуто соглашение о предоставлении ей отпуска без сохранения заработной платы. Доказательств, свидетельствующих об уважительности причин отсутствия К. на работе в спорный период, а также о том, что она уведомляла руководителя муниципального унитарного предприятия о намерении воспользоваться правом на отпуск без сохранения заработной платы, не представлено, поэтому у К. не имелось законных оснований и уважительных причин не присутствовать 30 и 31 августа 2018 г. в течение всего рабочего дня на рабочем месте, а также не исполнять свои должностные обязанности, в связи с чем ответчик правомерно уволил К. по подпункту «а» пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул.
— п. 14 Обзора судебной практики ВС РФ от 09.12.2020

Здесь работник, полагавшийся на отсутствие письменного отказа и на то, что заявление было лишь передано на регистрацию, проиграл: суд указал, что нет доказательств уважительности причин отсутствия и уведомления работодателя, и увольнение за прогул признано правомерным. Для вас это прямое предостережение — устные разговоры с кадровиками ничего не доказывают.

Поэтому письменное заявление по статье 286 ТК РФ подайте так, чтобы остался след: с входящим номером и датой на вашем экземпляре либо заказным письмом с уведомлением и описью вложения. Дополнительно приложите подтверждение дат вашего отпуска по основной работе (справку или копию приказа детского сада) — это доказывает саму «разницу» между 56 и 28 днями. Сохраните также копию графика отпусков по совместительству. Такие доказательства понадобятся, если придётся оспаривать дисциплинарное взыскание (порядок обжалования — ч. 7 ст. 193 ТК РФ) или взыскивать компенсацию морального вреда.

Вывод: не полагайтесь на устные заверения — оформите письменное заявление и обязательно сохраните доказательство его вручения (отметка о регистрации либо почтовое уведомление). Дополнительно имейте подтверждение дат отпуска по основной работе. Без таких доказательств риск увольнения за прогул, как показывает практика, становится реальным.