Учитываются ли дни отпуска по БиР при расчете отпускных перед отпуском по уходу за ребенком и как это влияет на сумму

Право на ежегодный отпуск перед отпуском по уходу за ребёнком и стаж

Перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ст. 260 ТК РФ

Вы планируете взять ежегодный отпуск после окончания отпуска по БиР (12.09) и до начала отпуска по уходу за ребёнком — это прямо предусмотренная ст. 260 ТК РФ ситуация: отпуск предоставляется по вашему желанию и независимо от стажа у данного работодателя, то есть график отпусков и «накопленные» дни значения не имеют в той части, в какой отпуск вам уже положен за отработанное время. Согласие работодателя на перенос даты не требуется — достаточно заявления.

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
— ч. 3 ст. 122 ТК РФ

Это дублирующая гарантия для случая, когда半年ний стаж ещё не отработан: женщине отпуск перед отпуском по БиР (или непосредственно после него) предоставляется обязательно. Поскольку вы работаете с прошлого года и имеете отработанные месяцы, отпуск вам положен и по общему правилу ч. 2 ст. 122 ТК РФ, и по специальной норме.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются: время фактической работы; время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе; период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине; (В редакции Федерального закона от 25.11.2013 № 317-ФЗ) время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года ; (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 22.07.2008 № 157-ФЗ) период приостановления трудового договора в соответствии со статьей 351 7 настоящего Кодекса. (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 07.10.2022 № 376-ФЗ) (Часть в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются: время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса; время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста
— ст. 121 ТК РФ

Ключевое для вашего вопроса: в стаж, дающий право на ежегодный отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы, а не включается только время отпуска по уходу за ребёнком (а не отпуска по БиР). Значит, все 5 месяцев отпуска по БиР (12.04–12.09) входят в отпускной стаж — они не «съедают» ваши дни отпуска и не уменьшают их количество. А вот отпуск по уходу за ребёнком, который начнётся после вашего ежегодного отпуска, в отпускной стаж уже не войдёт.

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 4 ст. 123 ТК РФ

Ст. 123 ТК РФ лишь подтверждает, что для отдельных категорий работников (беременные женщины и женщины с детьми — как раз ваш случай в связке со ст. 260 ТК РФ) отпуск даётся по желанию в удобное время; график обязателен, но уступает этой гарантии.

Вывод: вы вправе получить ежегодный оплачиваемый отпуск по своему заявлению перед отпуском по уходу за ребёнком; отпуск по БиР полностью засчитывается в отпускной стаж (исключается только отпуск по уходу), поэтому число дней отпуска не уменьшается. Работодатель не вправе отказать или «сдвинуть» отпуск из-за отсутствия вас на работе в период БиР.

Исключаются ли дни отпуска по БиР и пособие из расчёта отпускных

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ; от 02.04.2014 № 55-ФЗ) Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели. В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации
— ст. 139 ТК РФ

Общее правило — расчёт из фактически начисленной зарплаты и фактически отработанного времени за 12 календарных месяцев, предшествующих отпуску; формула «зарплата / 12 / 29,3» применяется только когда все 12 месяцев отработаны полностью. Особенности устанавливает Правительство РФ, и именно они решают вашу ситуацию.

При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если: а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации; б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам; в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по независящим от работодателя и работника причинам; г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу; д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства; е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации
— п. 5 Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Вот норма, которая прямо отвечает на ваш вопрос: из расчётного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам (пп. «б» п. 5). То есть и сами 5 месяцев отпуска по БиР (12.04–12.09, точнее — та их часть, что попала в расчётный период), и суммы пособия из расчёта выпадают полностью. Статья на бухгалтерском сайте описывает именно эту норму — и она верна.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,3). В случае если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,3), умноженного на количество полных календарных месяцев, и количества календарных дней в неполных календарных месяцах. Количество календарных дней в неполном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,3) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце
— п. 10 Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Отсюда и порядок: если часть месяцев исключается, средний дневной заработок = зарплата за расчётный период / (29,3 × число полных календарных месяцев + календарные дни в неполных месяцах), где дни в неполном месяце = 29,3 / число календарных дней месяца × дни, приходящиеся на отработанное время. Делить вашу зарплату за 7 месяцев на 12 нельзя — это прямо противоречит абз. 2 п. 10; знаменатель считается только по отработанным месяцам.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,3)
— абз. 1 п. 10 Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Ещё раз зафиксируем: деление «на 12 и на 29,3» (абз. 1 п. 10) — это случай полностью отработанного расчётного периода. У вас он неполный из-за БиР, поэтому применяется абз. 2–3, процитированные выше.

В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному
— п. 6 Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922

Эта норма — ваша «страховка» на случай, если окажется, что в расчётном периоде (12 месяцев до даты отпуска) вообще нет отработанного времени: тогда берётся заработок за предшествующий период, равный расчётному. При ваших фактах (зарплата с сентября по март) время работы в расчётном периоде есть, поэтому считаем по фактическим отработанным месяцам, но если часть этих месяцев «съедят» больничные/отпуска без сохранения зарплаты — они считаются как неполные по формуле из п. 10.

Вывод: дни (календарное время) отпуска по БиР и сумма пособия по БиР из расчёта отпускных исключаются (пп. «б» п. 5 Положения № 922), а зарплата делится не на 12, а на количество полных отработанных месяцев × 29,3 плюс дни в неполных месяцах. «Потерять» отпускные из-за месяцев БиР вы не должны — конструкция «зарплата 7 месяцев / 12» незаконна. При окладе 40 000 руб. и полностью отработанных 7 месяцах средний дневной заработок составит около 40 000 / 29,3 ≈ 1 365 руб., а отпускные за 28 дней — примерно 38 200 руб., то есть практически как за обычный полностью отработанный месяц (если в отработанных месяцах не было иных исключаемых периодов и премий, цифра уточняется по расчётным листкам). Если в расчётном периоде повышались оклады по организации, применяется индексация среднего заработка (п. 16 Положения № 922) — это может как увеличить, так и не изменить сумму.

Срок выплаты отпускных и что делать, если расчёт сделан неверно

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.
— ч. 9 ст. 136 ТК РФ

Отпускные должны быть выплачены не позднее чем за три дня до начала отпуска. Если вы пишете заявление о отпуске сразу после 12.09, работодатель обязан начислить и выплатить сумму до этой даты; при нарушении срока у вас возникает право на денежную компенсацию и на перенос отпуска.

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ч. 1 ст. 236 ТК РФ

За задержку (а также за неначисленные своевременно суммы, право на которые признано судом) работодатель обязан выплатить проценты не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день — независимо от его вины. Если работодатель применит «схему» с делением зарплаты на 12 месяцев, недоплаченная разница будет взыскана вместе с этими процентами.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба
— ст. 237 ТК РФ

Дополнительно вы вправе требовать компенсации морального вреда — факт и размер определяет суд, независимо от имущественного ущерба.

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Нарушение порядка оплаты отпуска (в том числе неверный расчёт и невыплата в срок) — состав административного правонарушения по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ: предупреждение или штраф для должностных лиц 1 000–5 000 руб., для организаций 30 000–50 000 руб. Жалоба подаётся в государственную инспекцию труда (территориальный орган Роструда) либо в прокуратуру.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Срок обращения в суд по спору о неверно начисленных отпускных — три месяца со дня, когда вы узнали или должны были узнать о нарушении (то есть с момента получения отпускных и расчётного листка). Спор о взыскании недоплаты подсуден районному суду (трудовые споры о взыскании денежных сумм рассматриваются районным судом; к мировому судье идут только дела о выдаче судебного приказа по бесспорным требованиям), госпошлина с работника не взимается.

Смежная ветка: если работодатель откажет в самом отпуске или потребует «подписать» согласие на перенос, отказ незаконен (ст. 260 ТК РФ); при несвоевременной оплате отпуска или неизвещении за две недели работник вправе письменно требовать переноса отпуска. Для подготовки к спору запросите по ст. 62 ТК РФ копии расчётных листков, приказов об отпуске и справку о начисленных суммах.

Вывод: отпускные выплачиваются не позднее чем за 3 дня до начала отпуска (ч. 9 ст. 136 ТК РФ). Если сумма рассчитана с делением на 12 месяцев и оказалась занижена — вы вправе требовать доплаты, процентов по ст. 236 ТК РФ за каждый день задержки, компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ), а также подать жалобу в ГИТ/прокуратуру (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). В суд — районный, в течение 3 месяцев с момента, когда узнали о нарушении (ст. 392 ТК РФ); перед этим письменно запросите расчётные листки и справку о начислениях.

Как оформить отпуск и получить документы о начислениях

По письменному заявлению работника работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня подачи этого заявления выдать работнику трудовую книжку
— ч. 1 ст. 62 ТК РФ

Для оформления отпуска достаточно подать письменное заявление (по ст. 260 ТК РФ — по вашему желанию); на его основании издаётся приказ о предоставлении отпуска и производится расчёт. Для контроля правильности начисления вы вправе запросить копии связанных с работой документов.

Обратите внимание: приведённая выше формулировка ст. 62 ТК РФ касается выдачи трудовой книжки, однако в этой же норме работодатель обязан выдать и копии документов, связанных с работой (приказов об отпусках, справок о заработной плате, расчётных листков — они охватываются перечнем «копии документов, связанных с работой»), причём не позднее трёх рабочих дней со дня подачи письменного заявления. Именно расчётный листок (ч. 1 ст. 136 ТК РФ, где он упомянут как обязательное письменное извещение о составных частях зарплаты) позволит вам увидеть, по какой формуле и с каким знаменателем работодатель считал отпускные.

Вывод: напишите заявление о ежегодном отпуске с даты после 12.09; одновременно письменно запросите расчётные листки за сентябрь–март и справку о начисленных отпускных — работодатель обязан выдать их в 3-дневный срок (ст. 62 ТК РФ). По расчётному листку вы проверите, исключил ли бухгалтер дни и суммы БиР и на что (12 или фактические месяцы) делил зарплату.

Риск переплаты и удержаний

Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться: для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы; для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях; для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 настоящего Кодекса) или простое (часть третья статьи 157 настоящего Кодекса); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктах 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 настоящего Кодекса.
— ст. 137 ТК РФ

Возможен обратный перекос: если работодатель, наоборот, начислит отпускные «как и раньше» с завышением или вы возьмёте отпуск авансом за ещё не отработанный рабочий год. Однако удержание из зарплаты допустимо только в закрытом перечне случаев, исчерпывающе приведённом в ст. 137 ТК РФ.

Применительно к отпускным, единственный релевантный сценарий удержания — «при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счёт которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска». Это означает: вы берёте отпуск, деньги получаете без каких-либо удержаний, а если впоследствии уволитесь, не отработав рабочий год, работодатель вправе удержать из расчёта только сумму за неотработанные дни отпуска — и только при увольнении, ни в коем случае не «задним числом» из текущей зарплаты и не потому, что был период БиР (БиР в стаж входит и «неотработанным» не считается).

Важный защитный момент: неправильный расчёт в вашу пользу по вине бухгалтера не даёт работодателю права на удержание произвольно — удержание возможно только в случаях ст. 137 ТК РФ; при споре о «переплате» работодатель вправе требовать возврата лишь через суд с доказыванием счётной ошибки или недобросовестности.

Вывод: при корректном расчёте (исключение БиР) никакого риска удержаний нет — отпускные выплачиваются полностью. Удержание возможно только при увольнении до окончания рабочего года за неотработанные дни отпуска (ст. 137 ТК РФ), и только в пределах прямо перечисленных случаев; из-за периода БиР снижать или удерживать отпускные работодатель не вправе.