Здравствуйте! Возник вопрос: хотим отозвать заместителя директора из отпуска, чтобы он исполнял обязанности директора. Как оплачивать – по его окладу или по окладу директора?
Работодатель намерен прервать ежегодный оплачиваемый отпуск заместителя директора, чтобы возложить на него исполнение обязанностей временно отсутствующего директора. Ключевой юридический факт — замещение происходит в период, когда работник уже находится в отпуске, и для этого требуется его отзыв. Из этого следуют два центральных правовых вопроса: во‑первых, правомерность и порядок отзыва из отпуска; во‑вторых, порядок оплаты труда при временном исполнении обязанностей директора — по окладу заместителя, по окладу директора либо с применением доплаты. Ответ на второй вопрос напрямую зависит от того, как будет оформлено замещение: как совмещение должностей без освобождения от основной работы (ст. 60.2 ТК РФ) либо как временный перевод на должность директора (ст. 72.2 ТК РФ). Именно этот выбор определяет, сохраняется ли за работником его собственный оклад с обязательной доплатой, либо оплата производится полностью по окладу директора.
Затронутые правоотношения:
Юридически значимые обстоятельства, которые решают дело:
Отзыв из ежегодного оплачиваемого отпуска допустим только при согласии работника; в отношении отзыва никаких исключений для руководителей и их заместителей закон не предусматривает — для данной категории работников исключений нет, поэтому применяется общее правило:
Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом . Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 273-ФЗ) Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
— ч. 2, 3 ст. 125 ТК РФ
Для заместителя директора это означает: отозвать его из отпуска можно исключительно с его письменного согласия. Ни один из запретов (работники до 18 лет, беременные, вредные условия) в вашей ситуации, как правило, не действует, однако если заместитель относится к одной из этих категорий — его отзыв категорически запрещён независимо от согласия.
Если отзыв состоялся, неиспользованная часть отпуска не пропадает: по выбору работника она предоставляется в удобное ему время в текущем рабочем году либо присоединяется к отпуску за следующий рабочий год. Часть отпуска, уже оплаченную авансом (отпускные), при отзыве не удерживают: за неиспользованные дни впоследствии продолжит использоваться ранее выплаченный средний заработок, а за фактически отработанные дни в период, ранее приходившийся на отпуск, начисляется зарплата заново.
Вывод: отзыв заместителя директора из отпуска для исполнения обязанностей директора правомерен только с его письменного согласия (или по его инициативе), а неиспользованная часть отпуска сохраняется и предоставляется в удобное для него время либо присоединяется к следующему отпуску.
Ответ на вопрос «по чьему окладу платить» зависит от того, как оформлено замещение — это развилка из двух веток.
Ветка А. Совмещение должностей (заместитель продолжает работать по своей должности и дополнительно исполняет обязанности директора без освобождения от своей работы). Тогда работнику доплачивается за дополнительную работу, причём размер доплаты определяется соглашением сторон:
С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса). Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности). Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника. Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня. (Дополнение статьей - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 61.
— ч. 1, 3 ст. 60.2 ТК РФ
при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором При совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата. Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (статья 60 2 настоящего Кодекса). (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ст. 151 ТК РФ
Для вашей ситуации по ветке А это означает: заместитель директора сохраняет свой оклад, а за исполнение обязанностей директора ему устанавливается доплата, размер которой стороны определяют по соглашению с учётом содержания и объёма дополнительной работы. ТК не закрепляет обязательного размера (практика — до 100% разницы или фиксированная сумма); законодательством установлен лишь нижний ориентир — за фактически выполняемую в отсутствие руководителя работу работник не должен быть оплачен в меньшем размере, чем того требует сложность и объём выполненной работы (см. позицию Верховного Суда ниже). Доплата согласуется письменно (допсоглашение/приказ) и начисляется за весь период замещения.
Ветка Б. Временный перевод заместителя на должность директора (он освобождается от обязанностей заместителя и полностью выполняет функции директора). Тогда оплата производится по выполняемой работе — то есть по окладу директора:
По соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.
— ч. 1, 4 ст. 72.2 ТК РФ
По ветке Б при временном переводе на должность директора работнику следует платить исходя из должностного оклада директора (как основной выполненной работы), при этом не ниже прежнего среднего заработка. Сам по себе «временный перевод» по соглашению сторон (ч. 1 ст. 72.2) в любом случае не должен ухудшать положение работника.
Ключевая правовая позиция о недопустимости оплаты исполнения обязанностей руководителя его штатным заместителем без доплаты к его окладу: Верховный Суд признал недействующими нормы Разъяснения Госкомтруда СССР от 29.12.1965 № 30/39, которые запрещали выплату разницы между окладами штатному заместителю, помощнику и главному инженеру, замещающим отсутствующего руководителя:
признать не действующим со дня вынесения настоящего решения подпункт "а" (абзац 3) и абзац 4 пункта 1 разъяснения Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 года N 30/39 (в редакции Постановления от 11.12.86 N 521/30-18) "О порядке оплаты временного заместительства" в части, запрещающей выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации
— Определение ВС РФ от 11.03.2003 № КАС03-25
Суть: даже если в трудовом договоре/должностной инструкции заместителя указано, что он «замещает директора в его отсутствие», это не освобождает работодателя от доплаты за фактическое исполнение обязанностей директора — иначе оплата не соответствует сложности и объёму фактически выполненной работы (ст. 21 ТК РФ), а такая дискриминация в оплате незаконна.
Оклад (должностной оклад) - фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат. Базовый оклад (базовый должностной оклад), базовая ставка заработной платы - минимальные оклад (должностной оклад), ставка заработной платы работника государственного или муниципального учреждения, осуществляющего профессиональную деятельность по профессии рабочего или должности служащего, входящим в соответствующую профессиональную квалификационную группу, без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат. (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ст. 129 ТК РФ (понятие оклада)
Оклад — это плата за исполнение обязанностей определённой сложности. Поскольку исполнение обязанностей директора — это работа более высокой сложности, чем работа заместителя, она не может оплачиваться лишь по окладу заместителя без доплаты.
Вывод: «просто по окладу заместителя» платить нельзя — это нарушит ст. 21 и 151 ТК РФ. Если замещение оформлено как совмещение (директор продолжает числиться заместителем), ему сохраняется его оклад плюс доплата за исполнение обязанностей директора, размер которой устанавливается письменным соглашением (обычно до разницы между окладами директора и заместителя). Если оформлен временный перевод на должность директора (с освобождением от обязанностей заместителя) — оплачивается по окладу директора, но не ниже его прежнего среднего заработка. Формальный ответ на поставленный вопрос: ни «только по его окладу», ни «только по окладу директора» универсально — выбор зависит от оформления, но при совмещении доплата обязательна, а при переводе оплата идёт по должности директора.
Размер и система оплаты труда, включая доплаты за совмещение, устанавливаются трудовым договором и локальными актами работодателя; условия оплаты не могут быть ухудшены по сравнению с трудовым законодательством:
Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. При установлении систем премирования коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, определяются виды премий и их размеры, сроки, основания и условия выплаты премий работникам, в том числе с учетом качества, эффективности и продолжительности работы, наличия или отсутствия у работника дисциплинарного взыскания и других показателей.
— ч. 1 ст. 135 ТК РФ
Чтобы провести замещение законно, требуется: (1) письменное согласие заместителя на отзыв из отпуска и на исполнение обязанностей директора; (2) письменное оформление условий замещения и размера доплаты — допсоглашение к трудовому договору и приказ о возложении обязанностей (для совмещения по ст. 60.2) либо соглашение о временном переводе и приказ (для перевода по ст. 72.2). Без письменного оформления размера доплаты или при оплате ниже положенной у заместителя возникает право на взыскание задолженности.
Ответственность работодателя за невыплату/недоплату причитающихся работнику сумм — проценты (денежная компенсация) за каждый день задержки в размере не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ, независимо от вины работодателя:
При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ст. 236 ТК РФ
Если заместителю директора при исполнении им обязанностей директора доплата не будет установлена либо будет назначена ниже предусмотренной соглашением, он вправе через суд взыскать недоначисленную разницу, а за задержку — проценты по ст. 236 ТК РФ. Дополнительно работодателю целесообразно предусмотреть доплату именно письменно, чтобы избежать спора о её размере: в суде будет презюмироваться, что заместитель вправе на оплату по сложности фактически выполняемой работы (позиция ВС РФ от 11.03.2003 № КАС03-25), а не просто по своему прежнему окладу.
Вывод: для законного замещения оформите письменно (согласие работника + допсоглашение/приказ с конкретным размером доплаты либо соглашение о временном переводе с оплатой по окладу директора). При недоплате работодатель несёт материальную ответственность с начислением процентов за каждый день просрочки в размер не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ.
Если при исполнении обязанностей директора заместителю не будет установлена доплата (например, продолжат платить один лишь оклад заместителя), это является нарушением ст. 151 и ст. 21 ТК РФ. Риски для работодателя:
При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ст. 236 ТК РФ
Вывод: оплата исполнения обязанностей директора лишь по окладу заместителя директора без доплаты создаёт для работодателя риск взыскания недоначисленной суммы с процентами по ст. 236 ТК РФ и административного штрафа.
Прямой ответ: платить только по окладу заместителя нельзя — при совмещении должностей к окладу заместителя обязательно устанавливается доплата по соглашению сторон, а при временном переводе оплата производится по окладу директора, но не ниже прежнего среднего заработка.
1. Отзыв из отпуска
Отозвать заместителя директора из ежегодного оплачиваемого отпуска вы вправе исключительно с его письменного согласия (ч. 2 ст. 125 ТК РФ). Исключений для руководящих работников закон не предусматривает. Если заместитель относится к категориям, указанным в ч. 3 ст. 125 ТК РФ (несовершеннолетние, беременные, работники с вредными или опасными условиями труда), отзыв запрещён независимо от согласия. Неиспользованная часть отпуска по выбору работника предоставляется в удобное для него время в текущем рабочем году либо присоединяется к отпуску за следующий рабочий год (ч. 2 ст. 125 ТК РФ). Ранее выплаченные отпускные не удерживаются — за фактически отработанные дни в период, ранее приходившийся на отпуск, начисляется заработная плата заново.
2. Оплата исполнения обязанностей директора
Закон предусматривает два варианта оформления, и от вашего выбора зависит порядок оплаты.
Вариант А — совмещение должностей (ст. 60.2, 151 ТК РФ): заместитель продолжает выполнять свою работу и дополнительно исполняет обязанности директора без освобождения от основной должности. В этом случае ему сохраняется его оклад и обязательно устанавливается доплата, размер которой определяется письменным соглашением сторон с учётом содержания и объёма дополнительной работы (ст. 151 ТК РФ). Оклад — это фиксированный размер оплаты за исполнение обязанностей определённой сложности (ст. 129 ТК РФ). Поскольку исполнение обязанностей директора, как правило, предполагает более высокую сложность, оплата только по окладу заместителя может быть признана не соответствующей ст. 129 ТК РФ. Верховный Суд РФ в Определении от 11.03.2003 № КАС03-25 признал недействующим запрет на выплату разницы между окладами штатному заместителю, замещающему руководителя, указав, что оплата должна соответствовать сложности фактически выполняемой работы.
Вариант Б — временный перевод на должность директора (ст. 72.2 ТК РФ): заместитель полностью освобождается от своих обязанностей и выполняет только работу директора. В этом случае оплата производится по выполняемой работе, то есть по окладу директора, но не ниже среднего заработка по прежней должности (ч. 4 ст. 72.2 ТК РФ). Временный перевод оформляется письменным соглашением сторон на срок до выхода отсутствующего директора (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ).
3. Ответственность за недоплату
Если доплата не будет установлена либо окажется заниженной, работодатель несёт материальную ответственность по ст. 236 ТК РФ — на невыплаченные суммы начисляются проценты в размере не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день задержки, и эта обязанность возникает независимо от вины работодателя. Заместитель вправе взыскать недоначисленную разницу и проценты через суд.
Получите письменное согласие заместителя на отзыв из отпуска и на исполнение обязанностей директора. Без такого согласия отзыв неправомерен (ч. 2 ст. 125 ТК РФ, ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ).
Выберите и оформите способ замещения:
Производите оплату строго в соответствии с оформленным вариантом: при совмещении — оклад заместителя плюс согласованная доплата за весь период замещения; при переводе — оклад директора (но не ниже среднего заработка заместителя). Заработная плата устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда (ч. 1 ст. 135 ТК РФ).
По окончании замещения:
Предоставьте неиспользованную часть отпуска по выбору заместителя в удобное для него время в текущем рабочем году или присоедините к отпуску за следующий рабочий год (ч. 2 ст. 125 ТК РФ).
При возникновении спора о недоплате заместитель вправе обратиться в суд по месту нахождения работодателя или по своему месту жительства с иском о взыскании недоначисленной суммы и процентов по ст. 236 ТК РФ (не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день задержки).
