Нужен ли трудовой договор с генеральным директором-учредителем, как оформить поездки иностранного директора и платить НДФЛ

Обязательность трудового договора с генеральным директором — единственным учредителем

Ключевая норма — ч. 2 ст. 273 ТК РФ, которая прямо исключает единственного участника (учредителя) организации из сферы действия главы 43 ТК РФ о труде руководителя:

Особенности регулирования труда, предусмотренные настоящей главой, распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда: (В редакции Федерального закона от 13.12.2024 № 470-ФЗ) руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;
— ч. 2 ст. 273 ТК РФ

Это означает, что особенности регулирования труда руководителя (включая обязательное заключение трудового договора как условия возникновения трудовых отношений с руководителем) на единственного учредителя, одновременно выполняющего функции единоличного исполнительного органа, не распространяются. Ваша исходная посылка «трудовой договор нужен, если хотим платить больничные, отпускные, командировочные» — юридически неверна: необходимость трудового договора не зависит от желания платить те или иные выплаты, а зависит от того, возникло ли трудовое отношение.

Юридически возможны два варианта, и каждый даёт разные последствия.

Вариант 1 — трудовой договор не заключается. Единственный участник действует только как орган юридического лица на основании ст. 40 ФЗ № 14-ФЗ (избрание/назначение единоличного исполнительного органа). В этом случае трудовые отношения с обществом не возникают, заработная плата, отпускные, больничные, страховые взносы и трудовой стаж директору не начисляются — он получает доход только в виде дивидендов как участник. Это допускается и защищает компанию от доначислений именно по зарплатным обязательствам, но лишает директора социально-страховых гарантий.

Вариант 2 — трудовой договор заключается добровольно. Запрета на его заключение нет: ст. 275 ТК РФ допускает заключение трудового договора с руководителем (в том числе на неопределённый срок либо срочного по ч. 2 ст. 59 ТК РФ). С момента заключения трудового договора возникает полноценное трудовое отношение, а значит: начисление зарплаты с уплатой НДФЛ и страховых взносов, право на отпускные и пособие по временной нетрудоспособности (при условии уплаты взносов на ВНиМ), ведение трудовой книжки/сведений о трудовой деятельности.

Выбор варианта зависит от реальной цели: если директор фактически трудится (управляет операционной деятельностью) и планируется учитывать его вознаграждение в расходах и платить зарплатные налоги, трудовой договор целесообразен; если он только номинальный орган, а доход извлекается через дивиденды — можно обойтись без трудового договора.

Вывод: отдельный трудовой договор с генеральным директором, являющимся единственным учредителем, не обязателен (глава 43 ТК РФ на него не распространяется), но может быть заключён добровольно. Необходимость заключения определяется не желанием платить больничные/отпускные, а тем, нужно ли компании оформить фактическое выполнение трудовой функции с начислением зарплаты, взносов и соцгарантий.

Правовые последствия заключения (или незаключения) трудового договора — зарплата, взносы, отпускные, больничные

Если трудовой договор с директором (в том числе единственным учредителем) заключён, на него распространяются общие гарантии ТК РФ. При направлении в служебную командировку работнику гарантируется сохранение места работы и среднего заработка, а также возмещение расходов (ст. 167, 168 ТК РФ):

При направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.
— ст. 167 ТК РФ

Обратная сторона: с момента заключения трудового договора работодатель становится обязанным начислять страховые взносы (в том числе на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством), удерживать и перечислять НДФЛ с заработной платы. Соответственно, «платить больничные, отпускные, командировочные» — это следствие наличия трудового договора и уплаты взносов, а не самостоятельное основание его заключить.

Если же трудовой договор не заключается, то такие выплаты производить не из чего: без трудового отношения нет заработной платы как объекта обложения взносами и НДФЛ, нет оснований ни для отпускных, ни для пособия по нетрудоспособности. Вознаграждение единственного участника в этом случае возможно только через распределение чистой прибыли (дивиденды), которые облагаются по иным правилам (для резидентов — по основной ставке НДФЛ, для нерезидентов — 15 % на дивиденды, п. 3 ст. 224 НК РФ).

Практический риск варианта «без трудового договора, но фактически платим зарплату» — квалификация таких выплат налоговым органом или ГИТ как вознаграждения за труд с доначислением НДФЛ и страховых взносов, а также административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ за уклонение от оформления трудового договора (в части фактического допуска к работе).

Вывод: трудовые и социальные выплаты работнику возможны только при заключённом трудовом договоре и уплате взносов; без трудового договора выплаты возможны лишь как дивиденды участника. Выбирать надо исходя из того, какой из вариантов соответствует фактическим отношениям директора и компании.

Квалификация поездок директора-иностранца (и директора-гражданина РФ, живущего в другом городе) как командировок

Понятие командировки закреплено в ч. 1 ст. 166 ТК РФ:

Служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.
— ч. 1 ст. 166 ТК РФ

Квалифицирующий признак — поездка выполняется вне места постоянной работы по распоряжению работодателя для выполнения служебного поручения. Отсюда два принципиальных вывода для вашей ситуации.

Первый: если место постоянной работы директора (по трудовому договору, ст. 57 ТК РФ — условие о месте работы) определено как место нахождения компании в России, а директор постоянно проживает в столице соседнего государства и приезжает в компанию «набегами», то его приезд в офис — это дорога к месту постоянной работы, а не служебная командировка. Оформление такого приезда как командировки с «местом назначения — его родной город» (куда он, по сути, возвращается домой, а обратный билет — это возврат к месту работы) искажает существо поездки: эта поездка не направлена на выполнение служебного поручения вне места постоянной работы. Командировкой по ст. 166 ТК РФ являлась бы поездка директора из места его постоянной работы (РФ) в третью местность по конкретному служебному поручению.

Второй: если директор переведён на дистанционную работу и его местность выполнения трудовой функции — за рубежом (столица соседнего государства), то приезд в офис квалифицируется иначе. Согласно ч. 2 ст. 312.6 ТК РФ командировочный режим применяется, когда дистанционного работника направляют в другую местность, отличную от местности выполнения функции:

В случае направления работодателем дистанционного работника для выполнения служебного поручения в другую местность (на другую территорию), отличную от местности (территории) выполнения трудовой функции, на дистанционного работника распространяется действие статей 166 - 168 настоящего Кодекса.
— ч. 2 ст. 312.6 ТК РФ

В этом случае приезд дистанционного директора из-за рубежа в офис компании действительно может рассматриваться как служебная поездка (командировка), но только при наличии служебного поручения и распоряжения работодателя, а не как поездка «домой».

Третий случай (гражданин РФ, живёт в одном городе, работает в другом, приезжает в офис набегами). Здесь два легальных варианта оформления:

1. место работы — офис, а поездки оформляются как командировки или, что корректнее при регулярных поездках, как работа с разъездным характером — тогда по ст. 166 ТК РФ такие поездки командировками не признаются, а расходы возмещаются по ст. 168.1 ТК РФ (проезд, наём жилья, суточные) на основании локального акта;
2. перевод на дистанционную работу из города проживания: тогда работодатель устанавливает порядок вызова в офис и компенсирует расходы на такие поездки (ст. 312.4, 312.6 ТК РФ).

Оформление поездки в родной город/город проживания как «командировки» с местом назначения, совпадающим с постоянным местом жительства, а не с местом выполнения служебного поручения, — некорректно и создаёт риск переквалификации расходов (снятие их из налогооблагаемой прибыли, доначисление НДФЛ и взносов на суммы «командировочных», фактически компенсирующих дорогу к месту работы).

Вывод: поездки руководителя из места постоянного проживания (другой страны/города) к месту постоянной работы в РФ не являются служебными командировками — это дорога к месту работы. Командировкой признаётся поездка из места постоянной работы в третью местность по служебному поручению. Для регулярных приездов корректнее оформить дистанционную работу (для директора из-за рубежа) либо разъездной характер работы (для гражданина РФ, живущего в другом городе).

Влияет ли дистанционный формат на юридический адрес компании

Дистанционная работа по определению выполняется вне места нахождения работодателя:

Дистанционной (удаленной) работой (далее - дистанционная работа, выполнение трудовой функции дистанционно) является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей связи общего пользования.
— ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ

Из этого следует, что закрепление в трудовом договоре условия о дистанционной работе (выполнении трудовой функции вне места нахождения работодателя, из места жительства директора) не требует и не обязывает переносить юридический адрес компании к месту нахождения работника. Место нахождения (юридический адрес) общества определяется иными, корпоративными нормами, а не местом жительства его работника или директора.

Место нахождения ООО определяется местом его государственной регистрации:

Место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации. (В редакции Федерального закона от 21.03.2002 № 31-ФЗ) 3. (Пункт исключен - Федеральный закон от 21.03.2002 № 31-ФЗ)
— п. 2 ст. 4 ФЗ № 14-ФЗ

А государственная регистрация производится по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа:

Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, если иное не установлено законом о государственной регистрации юридических лиц.
— п. 2 ст. 54 ГК РФ

То есть юридический адрес привязан к месту, где фактически находится постоянно действующий исполнительный орган общества, а не к адресу регистрации директора как физического лица. Тот факт, что директор работает дистанционно из другого государства, не меняет место нахождения самого общества (постоянно действующего исполнительного органа), если орган юридически базируется в России.

Нюанс: если директор-единственный участник постоянно физически находится за рубежом и не имеет в России действующего адреса органа, у налогового органа со временем могут возникнуть претензии к достоверности ЕГРЮЛ. Но сам по себе дистанционный формат работы директора не порождает обязанности сменить юридический адрес на адрес регистрации директора.

Вывод: внесение в трудовой договор условия о дистанционной работе не обязывает компанию менять юридический адрес на адрес регистрации директора, поскольку место нахождения общества определяется местом регистрации и местом нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а не местом жительства работника.

Налоговый статус (резидентство) иностранного директора и ставка НДФЛ

Налоговый статус определяется по правилу 183 дней:

физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев
— п. 2 ст. 207 НК РФ

Ставка для нерезидентов по всем доходам (кроме дивидендов и отдельных категорий) — 30 %:

Налоговая ставка устанавливается в размере 30 процентов в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, за исключением доходов, получаемых:
— п. 3 ст. 224 НК РФ

Ключевой момент для вашей ситуации: иностранный директор, проживающий в столице соседнего государства и приезжающий в РФ «набегами», почти наверняка не наберёт 183 дня нахождения в РФ за 12 следующих подряд месяцев, а значит является налоговым нерезидентом, и его доходы от работы на российскую компанию облагаются по ставке 30 % (а не 13 %). «Постоянная регистрация» в соседнем государстве не тождественна налоговому резидентству РФ — для целей НДФЛ значение имеет именно фактическое нахождение на территории РФ, а не наличие регистрации или вида на жительство.

Также важно: даже если директор работает дистанционно из-за рубежа, его вознаграждение от российской организации признаётся доходом от источников в РФ и подлежит налогообложению в РФ. Прямо это закреплено для дистанционных работников в подп. 6.2 п. 1 ст. 208 НК РФ:

вознаграждение и иные выплаты при выполнении дистанционным работником трудовой функции дистанционно по договору с работодателем, являющимся российской организацией (за исключением договора, заключенного для осуществления трудовой деятельности в обособленном подразделении российской организации, зарегистрированным за пределами Российской Федерации), с обособленным подразделением иностранной организации, зарегистрированным на территории Российской Федерации
— подп. 6.2 п. 1 ст. 208 НК РФ

По порядку пересчёта: статус налогового резидента определяется по итогам налогового периода (календарного года) либо на дату фактического изменения статуса. Работодатель, выплачивая доход, удерживает НДФЛ по ставке исходя из статуса на дату выплаты, с последующим итоговым пересчётом. Если в течение года директор набрал 183 дня и стал резидентом, налог пересчитывается по 13 % (с учётом действующей прогрессивной шкалы) и излишне удержанная сумма возвращается; если не набрал — применяется 30 %, и никакого «пересчёта в пользу 13 %» не будет.

По «подтверждающим документам»: работодатель вправе (и обязан для корректного применения ставки) запрашивать у работника документы, подтверждающие фактическое нахождение в РФ — копии загранпаспорта с отметками о въезде/выезде, миграционную карту, табель учёта командировок, иные документы. Отказ работника представить такие документы не освобождает работодателя от обязанности удержать налог по корректной ставке — при невозможности достоверно подтвердить резидентство применяется консервативная ставка 30 % (для нерезидента).

Вывод: считать директора налоговым резидентом РФ только потому, что он здесь «зарегистрирован» или имеет связь с компанией, нельзя. Нужно учитывать фактическое нахождение в РФ (183 дня за 12 месяцев). При «набегах» из-за рубежа директор, как правило, является нерезидентом, и его зарплата облагается по ставке 30 %. Документы, подтверждающие фактические дни пребывания, требовать можно и нужно.

Миграционный статус иностранного директора (патент / ЕАЭС) и риски

Исход зависит от гражданства иностранного директора, и это две разные ветки.

Если директор — гражданин государства-члена ЕАЭС (Беларусь, Казахстан, Армения, Кыргызстан): на основании Договора о ЕАЭС и ст. 97 Договора трудовая деятельность граждан государств-членов осуществляется без получения разрешения на работу и без патента, с зачислением в общий социально-страховой режим. Миграционного разрешительного документа (патента) не требуется, оформление сводится к постановке на миграционный учёт при пребывании. При этом для целей НДФЛ граждане ЕАЭС пользуются специальным правилом: их доходы от работы по найму облагаются по ставке 13 % с первого дня работы при условии, что они являются налоговыми резидентами соответствующего государства — этот статус подтверждается документами и влияет на ставку (ч. 2 ст. 73 Договора о ЕАЭС, ст. 227.1 НК РФ в части НДФЛ с фикс. авансовых платежей).

Если директор — гражданин иного государства (не ЕАЭС): для осуществления трудовой деятельности в РФ ему необходим патент (при безвизовом порядке) либо разрешение на работу, выдаваемое в порядке ст. 13 ФЗ № 115-ФЗ. Для безвизовых иностранных граждан действует правило патента:

имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом.
— п. 1 ст. 13.3 ФЗ № 115-ФЗ

При этом важно разграничивать: если директор фактически работает исключительно дистанционно за рубежом и не въезжает в РФ для трудовой деятельности, патент/разрешение формально не требуется (он не «временной пребывающий», осуществляющий трудовую деятельность в РФ). Но как только он въезжает в РФ и фактически выполняет трудовую функцию на территории РФ, возникает необходимость в патенте/разрешении, а у работодателя — обязанность уведомить МВД о заключении/расторжении трудового договора с иностранным гражданином в 3-дневный срок. Нарушение влечёт административную ответственность по ст. 18.15 КоАП РФ (незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина) — штрафы существенные.

Особый риск именно в вашей схеме: регулярные «набеги» директора-иностранца в РФ для работы без оформленного патента/разрешения и без надлежащего миграционного учёта создают состав ст. 18.15 КоАП РФ, если он фактически трудится на территории РФ.

Вывод: при иностранном директоре из государства ЕАЭС патент не нужен (работают правила ЕАЭС); при директоре из иного государства для его фактической работы на территории РФ нужен патент/разрешение и уведомление МВД, иначе — ответственность по ст. 18.15 КоАП РФ. Дистанционная работа исключительно из-за рубежа без въезда в РФ миграционного разрешения не требует, но регулярные приезды для работы в офис — требуют. Это решающий факт, который необходимо установить по конкретному гражданству и реальному месту выполнения трудовой функции.

Сроки, порядок действий и риски при обнаружении нарушений

Сроки уведомления МВД. При заключении (и расторжении) трудового договора с иностранным гражданином работодатель обязан уведомить территориальный орган МВД в срок не позднее трёх рабочих дней с даты заключения/расторжения договора (ч. 8 ст. 13 ФЗ № 115-ФЗ). Для граждан ЕАЭС и для дистанционных работников, работающих исключительно за рубежом, эта обязанность имеет особенности, требующие отдельной проверки по конкретному гражданству и месту выполнения функции.

Если налоговая или ГИТ переквалифицирует. При выявлении «фиктивных командировок» (поездка в город/страну постоянного проживания, оформленная как командировка) возможны: (1) исключение сумм командировочных из расходов по налогу на прибыль и доначисление налога; (2) доначисление НДФЛ и страховых взносов на суммы, компенсирующие фактически дорогу к месту работы; (3) привлечение к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ (нарушение трудового законодательства) и ст. 18.15 КоАП РФ (при работе иностранца без патента/разрешения). Защитная позиция в таком случае — подтверждение реального служебного поручения, распоряжения работодателя, служебного задания и назначения поездки, отличного от места постоянного жительства.

Документы-доказательства. Для корректного определения налогового статуса работодатель вправе и должен запрашивать у иностранного директора: копию загранпаспорта с отметками пограничного контроля о въезде/выезде, миграционную карту, документы, подтверждающие периоды пребывания в РФ. Для подтверждения командировки — приказ о направлении, служебное задание, проездные документы, отчёт о поездке. Эти документы служат основанием и для правильной ставки НДФЛ (13 %/30 %), и для обоснования расходов.

Вывод: ключевые сроки и риски сводятся к обязанности уведомить МВД в 3 рабочих дня при оформлении иностранца, к риску переквалификации некорректно оформленных командировок с доначислением налогов/взносов и ответственностью по ст. 5.27, 18.15 КоАП РФ, а также к необходимости собирать документы, подтверждающие как дни фактического пребывания директора в РФ, так и реальное служебное назначение поездок.