Может ли сторож с непогашенной судимостью по ч. 3 ст. 159 УК РФ работать в детском саду, если он не контактирует с детьми?

Распространяется ли ограничение на сторожа детского сада

Ключевой вопрос — подпадает ли должность сторожа под запрет, ведь он формально не работает с детьми. Статья 351.1 ТК РФ сформулирована шире, чем ст. 331 ТК РФ: она ограничивает доступ не только к «педагогической деятельности», но к любой «трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних».

К трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, а равно и подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления, указанные в абзацах третьем и четвертом части второй статьи 331 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.
— ч. 1 ст. 351.1 ТК РФ

Примечательно, что норма говорит о деятельности «в сфере образования», не уточняя, что работник должен непосредственно контактировать с детьми. Запрет привязан не к должности «педагог», а к сфере деятельности организации-работодателя — детского сада. Поэтому сторож, работающий в штате дошкольной образовательной организации, формально занят именно в «сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних».

Что касается состава преступления: ч. 3 ст. 159 УК РФ (мошенничество с использованием служебного положения либо в крупном размере) НЕ входит в перечень «безусловных» запретов абз. 3 ч. 2 ст. 331 ТК РФ (преступления против жизни, здоровья, половой неприкосновенности, семьи и несовершеннолетних, общественной безопасности), на который в ч. 1 ст. 351.1 ТК РФ идёт отсылка «за преступления, указанные в абзацах третьем и четвертом части второй статьи 331». Однако эта отсылка объединяет СРАЗУ два абзаца — третий и четвертый.

имеющие или имевшие судимость, подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконной госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, и клеветы), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, мира и безопасности человечества, а также против общественной безопасности, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи;
— абз. 3 ч. 2 ст. 331 ТК РФ

имеющие неснятую или непогашенную судимость за иные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, не указанные в абзаце третьем настоящей части; (В редакции Федерального закона от 31.12.2014 № 489-ФЗ) признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке; имеющие заболевания, предусмотренные перечнем, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения.
— абз. 4 ч. 2 ст. 331 ТК РФ

Абзац 4 ч. 2 ст. 331 ТК РФ, на который ссылается ст. 351.1, запрещает допуск лиц, «имеющих неснятую или непогашенную судимость за иные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления». Мошенничество по ч. 3 ст. 159 УК РФ — это именно умышленное тяжкое преступление (санкция — до 6 лет лишения свободы, что при максимуме до 10 лет образует тяжкую категорию по ч. 4 ст. 15 УК РФ).

1. Мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, а равно в крупном размере, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей
   — ч. 3 ст. 159 УК РФ

1. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы
   — ч. 4 ст. 15 УК РФ

Вывод: при НЕпогашенной судимости работник попадает под абз. 4 ч. 2 ст. 331 ТК РФ, а через ссылку в ч. 1 ст. 351.1 ТК РФ — под запрет на работу в сфере образования. Должность сторожа в ДЕТСКОМ САДУ относится к деятельности в сфере образования, воспитания и развития несовершеннолетних, поэтому оставлять такого работника в штате образовательной организации с непогашенной судимостью за тяжкое преступление НЕЛЬЗЯ. Аргумент «с детьми не работает» для снятия запрета прямого значения не имеет: закон привязывает ограничение к сфере деятельности работодателя и к категории преступления, а не к факту физического контакта с детьми.

Непогашенная судимость: сроки и правовые последствия

Судимость сохраняет правовое значение до момента её погашения или снятия и порождает последствия, прямо установленные федеральными законами — в том числе трудовые ограничения.

1. Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость в соответствии с настоящим Кодексом учитывается при рецидиве преступлений, назначении наказания и влечет за собой иные правовые последствия в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами
   — ч. 1 ст. 86 УК РФ

По ч. 3 ст. 159 УК РФ, если наказание назначено в виде лишения свободы за тяжкое преступление, судимость погашается по истечении восьми лет после отбытия наказания.

г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания
— п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ

Важная деталь — погашение судимости по ст. 86 УК РФ аннулирует правовые последствия, связанные с судимостью, именно в части уголовно-правового статуса.

1. Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные настоящим Кодексом, связанные с судимостью. (В редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 194-ФЗ ) Раздел V. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ ГЛАВА 14. ОСОБЕННОСТИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И НАКАЗАНИЯ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ
   — ч. 6 ст. 86 УК РФ

Однако применительно к трудовым ограничениям это правило работает не всегда в пользу работника: судимость за «иные умышленные тяжкие преступления» (абз. 4 ч. 2 ст. 331 ТК РФ) закрывает доступ к работе, ПОКА судимость не погашена; после погашения (через 8 лет после отбытия наказания) запрет по АБЗАЦУ ЧЕТВЕРТОМУ снимается — в отличие от абз. 3 (преступления против жизни, здоровья, половой неприкосновенности и др.), где даже погашенная судимость сохраняет запрет, снимаемый только решением комиссии по делам несовершеннолетних (и то лишь для небольшой/средней тяжести).

Лица из числа указанных в абзаце третьем части второй настоящей статьи, имевшие судимость за совершение преступлений небольшой тяжести и преступлений средней тяжести против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконной госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, и клеветы), семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, мира и безопасности человечества, а также против общественной безопасности, и лица, уголовное преследование в отношении которых по обвинению в совершении этих преступлений прекращено по нереабилитирующим основаниям, могут быть допущены к педагогической деятельности при наличии решения комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав, созданной высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, о допуске их к педагогической деятельности.
— ч. 3 ст. 331 ТК РФ

Вывод: в рассматриваемом случае судимость не погашена — следовательно, ограничение по абз. 4 ч. 2 ст. 331 ТК РФ (через отсылку ст. 351.1 ТК РФ) продолжает действовать. Точный срок зависит от вида и момента отбытия наказания: если назначалось лишение свободы — 8 лет с момента отбытия; если более мягкое наказание — иные сроки по п. «а»–«б» ч. 3 ст. 86 УК РФ. Пока срок не истёк (или судимость не снята судом досрочно по ч. 5 ст. 86 УК РФ), работать сторожем в детском саду нельзя.

Как оформить прекращение трудового договора

Приём на работу состоялся с нарушением обязательного правила — запрета на допуск лиц с непогашенной судимостью к деятельности в сфере образования. Поскольку нарушение «исключает возможность продолжения работы», применяется п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связке со ст. 84 ТК РФ.

заключение трудового договора в нарушение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности; (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 23.12.2010 № 387-ФЗ) в других случаях, предусмотренных федеральными законами. (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) В случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Если нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Если нарушение указанных правил допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему другую работу, а выходное пособие работнику не выплачивается.
— абз. 6 ч. 1 ст. 84 ТК РФ

Основание «заключение трудового договора в нарушение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности» (абз. 6 ч. 1 ст. 84 ТК РФ) установлено именно для таких случаев. В части второй ст. 84 ТК РФ закреплена процедура: прекращению предшествует ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ предложение работнику другой имеющейся у работодателя работы (вакантной должности или нижеоплачиваемой работы), которую он может выполнять, — с его письменного согласия.

Важен вопрос о вине работника: если нарушение допущено не по вине работника (например, работодатель не истребовал справку о судимости), при прекращении договора работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Если нарушение допущено по вине работника (например, он скрыл судимость, не предъявив обязательную справку), работодатель не обязан предлагать другую работу и выходное пособие не выплачивается.

справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, - при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с настоящим Кодексом, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию;
— абз. 7 ч. 1 ст. 65 ТК РФ

Параллельное основание — п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (возникновение ограничений, исключающих исполнение обязанностей), которое также допускает прекращение только при невозможности перевода на другую работу.

1. возникновение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом и исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности.
   — п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ

Вывод: поскольку оставить работника в должности сторожа нельзя, договор подлежит прекращению. Правомерная последовательность: (1) определить, позволяла ли должностная инструкция и характер деятельности сторожа отнести её к деятельности в сфере образования (в детском саду — да); (2) предложить письменно все подходящие вакансии (если нарушение не по вине работника); (3) при отсутствии согласия или вакансий — издать приказ о прекращении договора по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (абз. 6 ч. 1 ст. 84 ТК РФ); (4) решить вопрос о выходном пособии в зависимости от вины работника. Оформление по п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ — альтернатива, если ограничение трактуется как «возникшее» после приёма, но для сокрытого уже существовавшего препятствия корректнее ст. 84 ТК РФ.

Права работника и риски работодателя

Увольнение по причине судимости в рассматриваемом случае не является дискриминацией: ч. 2 ст. 64 ТК РФ прямо допускает ограничения, «в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения предусмотрены федеральными законами», а ограничение по ст. 351.1/331 ТК РФ установлено именно федеральным законом.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.
— ч. 2 ст. 64 ТК РФ

Что особенно важно для работодателя в обратной логике: обязанность отстранить работника от работы возникает не только при уже состоявшемся приёме, но и при получении сведений об уголовном преследовании — работодатель обязан отстранить (не допускать) работника на весь период производства по делу до его прекращения либо до вступления приговора в силу. Это подтверждает, что допуск лица с непогашенной судимостью к работе в образовательной организации — прямое нарушение, за которое работодатель несёт ответственность (предписания органов надзора, административная ответственность). Оставляя работника, учреждение продолжает нарушение.

Наряду с указанными в статье 76 настоящего Кодекса случаями работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) педагогического работника при получении от правоохранительных органов сведений о том, что данный работник подвергается уголовному преследованию за преступления, указанные в абзацах третьем и четвертом части второй статьи 331 настоящего Кодекса. Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) педагогического работника на весь период производства по уголовному делу до его прекращения либо до вступления в силу приговора суда.
— ч. 2 ст. 351.1 ТК РФ

Сам работник, полагающий увольнение неправомерным, вправе оспорить его в суде: срок — один месяц со дня вручения копии приказа или выдачи трудовой книжки.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Вывод: увольнение законно и для работодателя (иначе — длящееся нарушение с риском ответственности), и с точки зрения запрета дискриминации. Работник сохраняет право на судебную защиту и, если нарушение правил заключения договора допущено не по его вине, — на выходное пособие. Оставить сторожа с непогашенной судимостью за тяжкое преступление в штате детского сада нельзя — его следует уволить с соблюдением процедуры ст. 84 ТК РФ (предложение вакансий, решение вопроса о пособии).