При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Если судом будет установлено, что дисциплинарное взыскание наложено с нарушением закона, этот вывод должен быть мотивирован в решении со ссылкой на конкретные нормы законодательства, которые нарушены.
— п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2
Смысл для вашей ситуации: если у инструктора ещё нет ни одного дисциплинарного взыскания (замечания/выговора), уволить его по п. 5 ч. 1 ст. 81 за первый зафиксированный актом случай «халтуры» нельзя — суд восстановит его. Сначала нужно наложить замечание или выговор за уже зафиксированный проступок, а когда при новом нарушении (в течение года со дня взыскания) работник продолжит халтурить — тогда допустимо увольнение. Срок «годности» взыскания — один год (ст. 194 ТК РФ): если за год новых взысканий не было, работник считается не имеющим взыскания, и «неоднократности» уже нет.
Если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников.
— ст. 194 ТК РФ
Вывод: за некачественное оказание услуг увольнение проводится только по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и требует ранее применённого и непогашенного дисциплинарного взыскания. Если взыскания нет — сначала наложите замечание/выговор, сохраните приказ и акт об отказе от объяснительной, и увольняйте уже при повторном нарушении.
Опоздания как прогул (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) — альтернативное основание
Если «постоянно опаздывает» означает отсутствие на рабочем месте более четырёх часов подряд без уважительных причин, это уже прогул — однократного грубого нарушения достаточно для увольнения без предшествующего взыскания.
а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;
— пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ
В этом случае предварительное дисциплинарное взыскание не требуется — прогул является самостоятельным основанием увольнения при первом же таком проступке. Однако важно различать: обычные опоздания на минуты-часы (менее четырёх часов подряд) прогулом не являются и могут быть основанием только для замечания/выговора либо, при их накоплении, для увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Прогул требует доказательств: подтверждённого отсутствия на рабочем месте более 4 часов подряд (акт, данные журнала/видеонаблюдения, показания), фиксации времени опоздания и ухода, истребования объяснительной.
Вывод: если опоздания инструктора превышали 4 часа подряд — квалифицируйте их как прогул по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, это позволяет уволить без предварительного взыскания. Если же опоздания короткие — они прогулом не являются, действует только путь «неоднократности» по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (см. предыдущий блок).
Порядок привлечения к дисциплинарной ответственности (ст. 192–193 ТК РФ) и необходимые документы
Дисциплинарное взыскание (вплоть до увольнения) за ненадлежащее исполнение обязанностей применяется в строго установленном порядке. Несоблюдение процедуры — даже при наличии факта проступка — влечёт признание увольнения незаконным.
За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (часть пятая статьи 189 настоящего Кодекса) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81, пунктом 1 статьи 336 или статьей 348 11 настоящего Кодекса, а также пунктом 7, 7 1 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 28.02.2008 № 13-ФЗ, от 03.12.2012 № 231-ФЗ ) Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
— ст. 192 ТК РФ
Ключевые процессуальные требования — письменное объяснение, двухдневный срок на его дачу, месячный срок применения взыскания со дня обнаружения проступка (не позднее 6 месяцев со дня его совершения), приказ под роспись в течение трёх рабочих дней.
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание, за исключением дисциплинарного взыскания за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. Дисциплинарное взыскание за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее трех лет со дня совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
— ст. 193 ТК РФ
Что это означает для вас: увольнение возможно, только если последовательно соблюдены все этапы. При пропуске даже одного месячного срока или без истребования объяснительной взыскание (а следом и увольнение) суд признает незаконным. Если работник отказывается дать объяснение — по истечении двух рабочих дней составляется акт, что не препятствует применению взыскания (это прямо предусмотрено ст. 193 ТК РФ).
Комплект документов для законного увольнения:
- Должностная инструкция / трудовой договор, где закреплены обязанности инструктора (иначе нечего будет «нарушать»);
- Докладная администратора, акт о некачественном оказании услуг, жалобы клиентов, письменные показания — как доказательства проступка;
- Письменное требование о даче объяснительной + объяснительная работника либо акт об её отказе (по истечении 2 рабочих дней);
- Приказ о наложении первого взыскания (замечание/выговор) под роспись, ознакомление в 3 рабочих дня;
- При повторном нарушении — повторная фиксация, объяснительная, приказ об увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 (или пп. «а» п. 6 ч. 1 при прогуле);
- Расчёт в день увольнения (ст. 140 ТК РФ).
При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в настоящей статье срок выплатить не оспариваемую им сумму.
— ст. 140 ТК РФ
Вывод: увольнение за «халтуру» допустимо только при строгом соблюдении процедуры ст. 193 ТК РФ: зафиксируйте проступок (акт, докладная), истребуйте объяснительную (либо составьте акт об отказе), наложите первое взыскание, затем при повторном нарушении и непогашенном взыскании увольняйте по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Вся доказательственная нагрузка по законности основания и порядка увольнения лежит на работодателе.
Риски незаконного увольнения и финансовые последствия для работодателя
Увольнение по инициативе работодателя — самая спорная категория трудовых споров, и по закону именно работодатель доказывает наличие законного основания и соблюдение порядка увольнения.
обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. При этом необходимо иметь в виду, что: а) не допускается увольнение работника (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (часть шестая статьи 81 ТК РФ); беременных женщин (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем), а также женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида – до восемнадцати лет), других лиц, 12 воспитывающих указанных детей без матери, за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 – 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 ТК РФ (статья 261 ТК РФ); б) расторжение трудового договора с работниками в возрасте до восемнадцати лет (за исключением случая ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) помимо соблюдения общего порядка увольнения допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (статья 269 ТК РФ);
— п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2
Если процедура нарушена (пропущен месячный срок, не истребована объяснительная, нарушена неоднократность) либо увольнение произведено во время больничного/отпуска работника — суд восстановит инструктора на работе и взыщет средний заработок за всё время вынужденного прогула.
В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.
— ч. 1–2 ст. 394 ТК РФ
Дополнительные последствия: не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (это прямо установлено п. 23 Пленума ВС № 2 со ссылкой на ч. 6 ст. 81 ТК РФ). Признание увольнения незаконным может также повлечь взыскание компенсации морального вреда и выплату за вынужденный прогул, умноженную на всё время судебного разбирательства.
Вывод: незаконное (процедурно порочное) увольнение инструктора чревато восстановлением его на работе, выплатой заработка за весь период вынужденного прогула и моральным вредом. Поэтому прежде чем увольнять — убедитесь, что: (1) взыскание наложено в рамках месячного/шестимесячного сроков; (2) объяснительная истребована; (3) работник не на больничном и не в отпуске; (4) при увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 имеется непогашенное взыскание. Для выяснения точной позиции по делу целесообразно обратиться к юристу-трудовику.
Альтернатива: увольнение по несоответствию должности (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)
П. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает увольнение за несоответствие работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтверждённой результатами аттестации. Этот путь применим, если в организации утверждено положение об аттестации: назначена аттестационная комиссия, проведена аттестация, и комиссия документально подтвердила, что инструктор не соответствует должности по квалификации. Систематические жалобы клиентов на качество услуг могут служить материалом для аттестационной комиссии, однако сам по себе акт о некачественном оказании услуг аттестацией не является — нужна процедура, оформленная положением об аттестации, с обязательным уведомлением работника о её проведении и правом работника на представление возражений.
Для вашего дела этот путь менее быстр и требует заранее разработанного локального акта об аттестации, поэтому основной рекомендуемый путь — п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократность) либо пп. «а» п. 6 ч. 1 (прогул при опозданиях свыше 4 часов).
Вывод: как запасной вариант возможна аттестация и увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при наличии утверждённого порядка аттестации. Основные рабочие инструменты для вашей ситуации — неоднократность (п. 5) и прогул (пп. «а» п. 6) ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Денежные последствия: выходное пособие и риски выплаты за вынужденный прогул
При увольнении за дисциплинарный проступок (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ или пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) выходное пособие не выплачивается. Ст. 178 ТК РФ устанавливает закрытый перечень случаев выплаты выходного пособия — ликвидация, сокращение штата, отказ от перевода по медицинским показаниям, призыв в армию, восстановление прежнего работника, отказ от переезда с работодателем, изменение условий договора, полная нетрудоспособность. Дисциплинарное увольнение в этот перечень не входит.
При расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (
— ст. 178 ТК РФ
Однако если увольнение будет признано судом незаконным, работодатель обязан выплатить средний заработок за всё время вынужденного прогула (ч. 2 ст. 394 ТК РФ — цитирована в блоке 4) и, по решению суда, компенсацию морального вреда.
В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.
— ч. 1–2 ст. 394 ТК РФ
Расчёт с работником в день увольнения (включая зарплату за отработанный период и компенсацию неиспользованного отпуска) обязателен по ст. 140 ТК РФ независимо от основания увольнения.
При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в настоящей статье срок выплатить не оспариваемую им сумму.
— ст. 140 ТК РФ
Вывод: при увольнении инструктора за неоднократное неисполнение обязанностей или за прогул выходное пособие работодателем не выплачивается. Риск денежных потерь для работодателя — средний заработок за вынужденный прогул при судебном признании увольнения незаконным (ч. 2 ст. 394 ТК РФ) плюс возможный моральный вред.
