Увольнение военнослужащего по предельному возрасту: как считают отпуск за ноябрь, если он неполный месяц?

Правомерен ли расчёт основного отпуска на 10 полных месяцев с исключением ноября

Порядок исчисления основного отпуска в год увольнения военнослужащего-контрактника установлен п. 3 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, а право на отпуск и его продолжительность (до 45 суток при выслуге 20 лет и более) — п. 5 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих».

1. Продолжительность основного отпуска военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в год поступления его на военную службу по контракту и в год увольнения с военной службы исчисляется путем деления продолжительности основного отпуска, установленной военнослужащему, на 12 и умножения полученного количества суток на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала военной службы до окончания календарного года, в котором военнослужащий поступил на военную службу, или от начала календарного года до предполагаемого дня исключения его из списков личного состава воинской части. Округление количества неполных суток и месяцев производится в сторону увеличения. В случае когда невозможно своевременное увольнение военнослужащего с военной службы (исключение из списков личного состава воинской части), на день его увольнения производится расчет недоиспользованного времени основного отпуска с предоставлением его военнослужащему. В таком же порядке исчисляется продолжительность основного отпуска военнослужащего при досрочном (до истечения срока контракта) увольнении, если отпуск не использован ранее в соответствии с планом отпусков.
   — п. 3 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы (Указ Президента РФ от 16.09.1999 № 1237)

Из этой нормы следует: в год увольнения отпуск исчисляется путём деления установленной продолжительности (45 суток) на 12 и умножения на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала календарного года до предполагаемого дня исключения из списков личного состава части. При увольнении 25 ноября от 1 января до 25 ноября полными (т.е. отработанными целиком) являются только месяцы январь–октябрь — 10 месяцев. Ноябрь, из которого до дня исключения прошло лишь 25 дней, полным месяцем не является, поэтому не включается в множитель. Расчёт кадров: 45 ÷ 12 = 3,75 суток × 10 = 37,5 → округление вверх до 38 суток — соответствует буквальному применению нормы.

Вместе с тем норма прямо устанавливает правило благоприятствующего военнослужащему округления: «Округление количества неполных суток и месяцев производится в сторону увеличения». Поэтому итог 37,5 суток правомерно округлён до 38. Однако эту же норму об округлении вверх следует учитывать и при решении вопроса о зачёте неполного месяца (ноября): если бы день исключения пришёлся на конец месяца, месяц считался бы полным.

1. Военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, ежегодно предоставляется основной отпуск. Продолжительность основного отпуска устанавливается: военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет менее 10 лет, - 30 суток; военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет 10 лет и более, - 35 суток; военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет 15 лет и более, - 40 суток; военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет 20 лет и более, - 45 суток. Продолжительность основного отпуска военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в год поступления на военную службу по контракту и в год увольнения с военной службы исчисляется в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы.
   — п. 5 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих» № 76-ФЗ

ФЗ «О статусе военнослужащих» прямо отсылает расчёт в год увольнения к порядку, определяемому Положением о порядке прохождения военной службы, и не вводит иных правил. Таким образом, формально-математический расчёт кадров на 10 полных месяцев (38 суток) соответствует п. 3 ст. 29 Положения, и исключение ноября как неполного месяца само по себе незаконным не является.

Вывод по вопросу: при увольнении 25 ноября месяц увольнения (ноябрь, из которого отслужено только 25 дней) полным месяцем военной службы по смыслу п. 3 ст. 29 Положения не является, поэтому исчисление на 10 полных месяцев и округление до 38 суток формально правомерно. Решающее значение для увеличения расчёта имеет не сам факт службы в ноябре, а дата фактического исключения из списков части (см. следующий блок).

Право на предоставление полного отпуска при увольнении со смещением даты исключения из списков (послеуволительный отпуск)

Главная нормативная развилка, способная изменить расчёт в пользу военнослужащего, — порядок предоставления отпуска при увольнении. П. 16 ст. 29 Положения обязывает предоставить отпуск полностью до дня истечения срока военной службы, а при невозможности — послеуволительно, последовательно, с исключением из списков части по окончании отпуска.

1. Предоставление отпусков военнослужащему осуществляется с таким расчетом, чтобы последний из них был использован полностью до дня истечения срока его военной службы. При невозможности предоставления основного и дополнительных отпусков до дня истечения срока военной службы они могут быть предоставлены военнослужащему при его увольнении последовательно, без разрыва между отпусками. В этом случае исключение военнослужащего из списков личного состава воинской части производится по окончании последнего из отпусков и после сдачи военнослужащим дел и должности. 17. Военнослужащим-супругам, проходящим военную службу по контракту, основной отпуск по их желанию предоставляется одновременно. 18. Военнослужащим, заболевшим во время основного или дополнительного отпуска, кроме отпуска по личным обстоятельствам, основной или дополнительный отпуск продлевается на соответствующее количество дней болезни. Продление отпуска в этом случае осуществляется командиром воинской части на основании справки из лечебного учреждения. 19.
   — п. 16 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы

Из этого следует, что отпуск при увольнении по предельному возрасту подлежит фактическому предоставлению, а не замене на денежную компенсацию. Если основной отпуск (45 суток, независимо от «пропорции» за 10 месяцев) предоставляется послеуволительно — например, последовательно с момента окончания службы, — то исключение из списков части производится по окончании отпуска, т.е. уже в следующем календарном году (в январе). В этом случае срок фактической службы продлевается до конца отпуска, и месяцы, приходящиеся на отпуск, проходят как месяцы военной службы, что влияет на расчёт «полных месяцев» от начала календарного года до дня фактического исключения (в новом году это был бы уже январь, и полным месяцем стал бы и декабрь, и ноябрь, отработанные частично, — при округлении вверх). Таким образом, военнослужащий вправе требовать не «выкупа» 38 суток, а предоставления полного основного отпуска в натуре с сохранением до исключения из списков, что прямо предусмотрено абзацем «Округление… в сторону увеличения» и п. 16 ст. 29.

Наличие этого права подтверждает и то, что абзац второй п. 3 ст. 29 допускает «расчет недоиспользованного времени основного отпуска с предоставлением его военнослужащему» именно на день увольнения, что исключает лишение военнослужащего права на отпуск в натуре при увольнении по предельному возрасту.

Вывод по вопросу: отказ предоставить отпуск в натуре и исключение из расчёта месяца (ноября) допустимо только при исчислении отпуска по «пропорции» как денежной сумме. Однако при увольнении по предельному возрасту отпуск подлежит фактическому предоставлению, и военнослужащий вправе добиваться смещения даты исключения из списков на дату окончания отпуска (п. 16 ст. 29 Положения), что ведёт к более выгодному пересчёту полных месяцев и увеличению продолжительности отпуска за счёт правила округления вверх.

Денежная компенсация за неиспользованный отпуск и способ защиты права

П. 3 ст. 29 Положения допускает на день увольнения «расчет недоиспользованного времени основного отпуска с предоставлением его военнослужащему»; в этом же пункте закреплено, что округление неполных суток и месяцев идёт в сторону увеличения. Если отпуск по каким-либо причинам всё же не предоставлен в натуре к моменту исключения из списков, военнослужащему в качестве денежного выражения полагается компенсация исходя из продолжительности, исчисленной по тем же правилам: 45 ÷ 12 × количество полных месяцев, с округлением неполных суток вверх.

Поскольку при исключении 25 ноября полных месяцев от начала календарного года — 10, расчётная продолжительность составляет 37,5 суток, которые в силу прямого указания об округлении вверх округляются до 38 суток. Именно эту величину (38 суток) кадры и начислили — в этой части их расчёт не противоречит норме.

Однако норма не содержит положения, позволяющего отбрасывать неполный месяц в ущерб военнослужащему, когда неполнота месяца вызвана не отсутствием службы, а лишь выбором даты исключения. Поэтому если военнослужащий использует право на отпуск в натуре (блок 2) и дата исключения смещается на окончание отпуска (январь следующего года), то количество полных месяцев пересчитывается в большую сторону, а правило «округление… в сторону увеличения» дополнительно увеличивает результат. В таком случае минимизация отпуска до «37,5 → 38 суток» была бы уже неверной.

Способ защиты: подать рапорт командиру воинской части о предоставлении основного отпуска в полном объёме с исчислением за период до дня исключения из списков и о переносе даты исключения на окончание отпуска (п. 16 ст. 29 Положения). При отказе — обжаловать действия (бездействие) командования в гарнизонный военный суд в порядке гл. 22 КАС РФ в трёхмесячный срок со дня, когда военнослужащему стало известно о нарушении его права (ч. 1 ст. 219 КАС РФ).

Вывод по вопросу: денежному выражению в 38 суток расчёт кадров соответствует; но это не отменяет права военнослужащего на предоставление полного основного отпуска в натуре с последующим исключением из списков по его окончании, что по п. 3 и п. 16 ст. 29 Положения даёт право на пересчёт полных месяцев с округлением вверх и, как следствие, на большую продолжительность отпуска.

Срок и способ защиты права (обжалование действий командования)

При отказе командования предоставить отпуск в натуре или при неправильном исчислении его продолжительности военнослужащий вправе оспорить действия (бездействие) органа военного управления в гарнизонном военном суде в порядке гл. 22 КАС РФ.

административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов. 1 1 . Если наст Статья 220. Требования к административному исковому заявлению о признании незаконными решений, действий (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями 1. Форма административного искового заявления должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1, 8 и 9 статьи 125 настоящего Кодекса. (В редакции Федерального закона от 23.06.2016 № 220-ФЗ) 2. В административном исковом заявлении о признании незаконными решений, действий (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, должны быть указаны: 1) сведения, предусмотренные пунктами 1, 2, 8 и 9 части 2 и частью 6 статьи 125 настоящего Кодекса; 2) орган, организация, лицо, наделенные государственными или иными публичными полномочиями и принявшие оспариваемое решение либо совершившие оспариваемое действие (бездействие); 3) наименование, номер, дата принятия оспариваемого решения, дата и место совершения оспариваемого действия (бездействия);
— ч. 1 ст. 219 КАС РФ

Таким образом, административное исковое заявление об оспаривании решения (действий) командира воинской части подаётся в гарнизонный военный суд в течение трёх месяцев со дня, когда военнослужащему стало известно о нарушении его права (например, с момента ознакомления с приказом об исключении из списков части при неполном предоставлении отпуска). Пропуск трёхмесячного срока не является безусловным основанием для отказа в принятии заявления, однако причины пропуска выясняются судом, поэтому обращаться в суд следует незамедлительно.

Ответственность командиров за неисполнение обязанностей по реализации прав военнослужащих прямо установлена в ФЗ «О статусе военнослужащих».

Должностные лица органов государственной власти, федеральных государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, а также командиры, виновные в неисполнении обязанностей по реализации прав военнослужащих, граждан, уволенных с военной службы, и членов их семей, несут ответственность в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
— абз. 2 п. 5 ст. 3 ФЗ «О статусе военнослужащих» № 76-ФЗ

В совокупности с ранее установленным правом на предоставление основного отпуска в натуре и на смещение даты исключения из списков (п. 16 ст. 29 Положения) это означает: если кадры произведут расчёт только на 10 полных месяцев и исключат военнослужащего из списков 25 ноября, не предоставив ему положенный основной отпуск полностью, такие действия подлежат оспариванию, а командир несёт ответственность за неисполнение обязанности по реализации прав военнослужащего.

Вывод по вопросу: способ защиты — административное исковое заявление в гарнизонный военный суд в трёхмесячный срок по ч. 1 ст. 219 КАС РФ; основание ответственности командования — абз. 2 п. 5 ст. 3 ФЗ «О статусе военнослужащих». Подсудность, срок и орган во всех блоках ответа едины — гарнизонный военный суд, трёхмесячный срок.

Дополнительная гарантия: отпуск по личным обстоятельствам 30 суток в год увольнения

Помимо основного отпуска, увольняемому по предельному возрасту военнослужащему с выслугой 20 лет и более положен отпуск по личным обстоятельствам продолжительностью 30 суток, который предоставляется по желанию в год увольнения.

Военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых составляет 20 лет и более, в один год из трех лет до достижения ими предельного возраста пребывания на военной службе либо в год увольнения с военной службы по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями кроме основного отпуска по их желанию предоставляется отпуск по личным обстоятельствам продолжительностью 30 суток. Указанный отпуск предоставляется также военнослужащим, проходящим в соответствии с федеральными законами военную службу после достижения ими предельного возраста пребывания на военной службе и не использовавшим указанный отпуск ранее. Данный отпуск предоставляется один раз за период военной службы.
— абз. 3 п. 10 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих» № 76-ФЗ

Для военнослужащего, увольняемого именно по достижении предельного возраста (пп. «а» п. 1 ст. 51 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»), важны две детали: (1) право на этот 30-суточный отпуск возникает «в один год из трех лет до достижения предельного возраста» либо «в год увольнения… по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями», и (2) он предоставляется дополнительно к основному, один раз за период военной службы, и в счёт основного отпуска не засчитывается. Если данный 30-суточный отпуск ранее не использовался, его следует истребовать одновременно с основным отпуском при увольнении — это увеличивает общий период фактического пребывания на военной службе и, соответственно, период до исключения из списков части, влияя на расчёт полных месяцев в году увольнения.

Вывод по вопросу: при условии выслуги 20 лет и более и неиспользования ранее, военнослужащий вправе дополнительно к основному отпуску получить отпуск по личным обстоятельствам 30 суток в год увольнения; его неиспользование не заменяется денежной компенсацией и не должно игнорироваться кадровым органом при определении даты исключения из списков части.