Запись разговора сотрудника без предупреждения и приказа: законно ли это и можно ли использовать запись для претензий?

Возложение обзвона населения без приказа и письменного согласия

Статья 60. Запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором Запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
— ст. 60 ТК РФ

Это базовая норма-запрет: работодатель не вправе требовать работу, не обусловленную трудовым договором. Если обзвон населения для приглашения в кружки не входит в трудовую функцию сотрудника (см. его трудовой договор и должностную инструкцию), то само поручение такой работы уже неправомерно, даже если оно дано устно.

С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).
— ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ

при совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором При совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата.
— ч. 1 ст. 151 ТК РФ

Из связки этих норм следует: любая дополнительная работа сверх той, что определена трудовым договором (обзвон населения как новая функция), допустима ТОЛЬКО с письменного согласия работника и за дополнительную оплату. Факт «назначения» без приказа, без письменного согласия и без установления доплаты означает, что такое поручение не оформлено юридически и его обязательность для сотрудника отсутствует.

Вывод: если обзвон населения не предусмотрен трудовым договором/должностной инструкцией сотрудника, то требовать его исполнения без письменного согласия и доплаты работодатель не вправе; сам факт отсутствия приказа и иных документов усиливает позицию работника — поручение не порождает для него обязанности. Если же обзвон входит в его трудовую функцию, спор смещается к вопросу о законности записи (см. ниже).

Запись разговора без предупреждения и без установленного порядка (локального акта)

1. обработка персональных данных работника может осуществляться исключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, получении образования и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества;
   — п. 1 ст. 86 ТК РФ

Норма прямо допускает обработку персональных данных работника в целях «контроля количества и качества выполняемой работы» — то есть запись служебных звонков колл-центра для оценки качества работы сама по себе не запрещена. Однако эта цель — лишь одна из перечисленных, а обработка должна вестись с соблюдением иных требований той же статьи.

1. работники и их представители должны быть ознакомлены под роспись с документами работодателя, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также об их правах и обязанностях в этой области;
   — п. 8 ст. 86 ТК РФ

Ключевое требование: работник должен быть ознакомлен ПОД РОСПИСЬ с документами, устанавливающими порядок обработки его персональных данных. В вашем случае записи делались «без предупреждения» и без приказа/иных документов — следовательно, порядок обработки (включая аудиозапись голоса) до сведения сотрудника не доводился, что нарушает п. 8 ст. 86 ТК РФ.

1. персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); 1 1 ) персональные данные, разрешенные субъектом персональных данных для распространения, - персональные данные, доступ неограниченного круга лиц к которым предоставлен субъектом персональных данных путем дачи согласия на обработку персональных данных, разрешенных субъектом персональных данных для распространения в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом; (Дополнение пунктом - Федеральный закон от 30.12.2020 № 519-ФЗ) 2) оператор - государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными; 3) обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных; 4) автоматизированная обработка персональных данных - обработка персональных данных с помощью средств вычислительной техники; 5) распространение персональных данных - действия, направленные на раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц; 6) предоставление персональных данных - действия, направленные на раскрытие персональных данных определенному лицу или определенному кругу лиц; 7) блокирование персональных данных - временное прекращение обработки персональных данных (за исключением случаев, если обработка необходима для уточнения персональных данных); 8) уничтожение персональных данных - действия, в результате которых становится невозможным восстановить содержание персональных данных в информационной системе персональных данных и (или) в результате которых уничтожаются материальные носители персональных данных; 9) обезличивание персональных данных - действия, в результате которых становится невозможным без использования дополнительной информации определить принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных;
   — п. 1 ст. 3 ФЗ-152 «О персональных данных»

Голос и речь работника в записи разговора — это персональные данные (информация об определённом физическом лице), а сама запись — «запись, систематизация, хранение, использование» персональных данных, то есть их обработка по смыслу п. 3 ст. 3 ФЗ-152. Обработка без надлежащего правового основания и без доведения порядка до субъекта данных неправомерна.

Вывод: запись телефонных разговоров с сотрудником без предупреждения и без утверждённого и доведённого до него под роспись порядка обработки персональных данных является нарушением ст. 86 ТК РФ (п. 1, 8) и ФЗ-152. Право работодателя вести контроль качества работы существует, но оно не реализуется «скрытно» — работник должен быть заранее уведомлён о том, что разговоры записываются и как используются записи.

Голос как биометрические персональные данные — необходимость письменного согласия

Сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность (биометрические персональные данные) и которые используются оператором для установления личности субъекта персональных данных, могут обрабатываться только при наличии согласия в письменной форме субъекта персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
— ч. 1 ст. 11 ФЗ-152

Голос (речь) человека — это физиологическая характеристика, на основании которой можно установить личность. Если запись голоса используется работодателем для установления личности (идентификации того, кто именно разговаривал), она относится к биометрическим персональным данным и может обрабатываться только при наличии письменного согласия субъекта.

1. Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, предметным, информированным, сознательным и однозначным . Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом. В случае получения согласия на обработку персональных данных от представителя субъекта персональных данных полномочия данного представителя на дачу согласия от имени субъекта персональных данных проверяются оператором. (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 266-ФЗ) 2. Согласие на обработку персональных данных может быть отозвано субъектом персональных данных. В случае отзыва субъектом персональных данных согласия на обработку персональных данных оператор вправе продолжить обработку персональных данных без согласия субъекта персональных данных при наличии оснований, указанных в пунктах 2 - 11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона. 3. Обязанность предоставить доказательство получения согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных или доказательство наличия оснований, указанных в пунктах 2 - 11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, возлагается на оператора.
   — ч. 1, 3 ст. 9 ФЗ-152

Письменное согласие должно быть конкретным, предметным, информированным и однозначным, а бремя доказывания его получения возлагается на работодателя (оператора). Отсутствие какого-либо предупреждения о записи означает и отсутствие согласия.

Обработка персональных данных без согласия в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных в случаях, когда такое согласие должно быть получено в соответствии с законодательством Российской Федерации в области персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных статьей 17.13 настоящего Кодекса, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, либо обработка персональных данных с нарушением установленных законодательством Российской Федерации в области персональных данных требований к составу сведений, включаемых в согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на должностных лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до семисот тысяч рублей. 2.1. Повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на должностных лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей; на индивидуальных предпринимателей - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей;
— ч. 2 ст. 13.11 КоАП РФ

Обработка персональных данных без письменного согласия, когда оно требуется законом, образует состав административного правонарушения по ч. 2 ст. 13.11 КоАП РФ — со штрафом на должностных лиц от 100 000 до 300 000 рублей, на юрлиц — от 300 000 до 700 000 рублей.

Следует оговорить развилку: если запись использовалась НЕ для установления личности (например, лишь для контроля факта и качества звонка, а не для идентификации говорившего), она квалифицируется не по ст. 11 ФЗ-152, а как обычная обработка персональных данных по ст. 86 ТК РФ. Но и в этом случае работник должен был быть ознакомлен с порядком обработки под роспись (см. предыдущий блок). Если же запись используется, чтобы доказать, что говорил именно этот сотрудник (что явно происходит при сопоставлении записи с «таблицей»), налицо использование голоса для установления личности — а значит, требовалось письменное согласие, которого не было.

Вывод: при использовании записи для идентификации конкретного сотрудника (что фактически и делается при сличении записи с его таблицей) запись голоса является обработкой биометрических персональных данных, требующей письменного согласия в силу ч. 1 ст. 11 ФЗ-152; его отсутствие — самостоятельное нарушение с риском административной ответственности по ч. 2 ст. 13.11 КоАП РФ.

Передача записи руководителю и использование её для претензии

не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами;
— ст. 88 ТК РФ (абз. 2)

Данная норма ограничивает передачу персональных данных «третьей стороне». Внутри организации руководитель является представителем работодателя, поэтому предоставление ему записи как представителю работодателя формально не считается передачей третьей стороне. Однако это не снимает требования о правомерности самой обработки: если запись получена с нарушением ст. 86 ТК и без согласия (ст. 11 ФЗ-152), то и дальнейшее её использование неправомерно.

До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.
— ст. 193 ТК РФ (абз. 1-2)

Применение записи для претензии к работнику означает, по сути, фиксацию возможного дисциплинарного проступка. Закон обязывает работодателя до применения взыскания затребовать письменное объяснение, а далее соблюсти сроки и порядок оформления (приказ под роспись). Если работодатель ограничится «претензией» на основе скрытой записи без соблюдения этого порядка, наложить дисциплинарное взыскание он не вправе.

Вывод: передача записи руководителю как представителю работодателя сама по себе не является утечкой «третьей стороне», но правомерность использования записи целиком зависит от законности её получения: запись, сделанная скрытно, без ознакомления сотрудника с порядком обработки персональных данных и без письменного согласия (при идентификации голоса), не является надлежащим основанием для дисциплинарной претензии. Любое взыскание возможно только через процедуру ст. 193 ТК РФ с обязательным затребованием письменного объяснения.

Способы защиты работника

Работник, столкнувшийся с принуждением к необусловленной работе без приказа и доплаты, а также со скрытой записью разговоров, вправе:

1. Отказаться от необусловленной работы, сославшись на ст. 60 ТК РФ, письменно зафиксировав свою позицию (заявление/объяснение).
2. Досрочно отказаться от дополнительной работы, если она всё же была оформлена, предупредив работодателя письменно не позднее чем за 3 рабочих дня (ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ).
3. Потребовать доплату за фактически выполнявшуюся дополнительную работу (ст. 151 ТК РФ).
4. Обжаловать дисциплинарное взыскание (если оно будет наложено) в государственную инспекцию труда и (или) в комиссию по трудовым спорам либо суд (ст. 193 ТК РФ), заявив о недопустимости использования скрытой записи.
5. Подать жалобу в Роскомнадзор на обработку персональных данных (включая голос) без согласия и без установленного порядка — это основание для проверки и привлечения к ответственности по ст. 13.11 КоАП РФ.
6. В случае нарушения трудовых прав (невыплата доплаты, незаконное взыскание) обратиться в суд в пределах сроков, установленных ст. 392 ТК РФ (по индивидуальному трудовому спору — в течение трёх месяцев со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права).

Вывод: у работодателя нет права ни вменять обзвон без письменного согласия и доплаты, ни использовать скрытую запись разговора как основание для претензии/взыскания; работник вправе отказаться от такой работы, потребовать доплату и обжаловать незаконные действия работодателя в ГИТ, Роскомнадзор и суд.

Сроки, способ отказа от допработы и защита

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.
— ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ

Работник вправе в любой момент прекратить выполнение незаконно вменённой дополнительной работы, письменно предупредив работодателя не позднее чем за три рабочих дня, — даже если поручение было каким-то образом оформлено.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
— ст. 193 ТК РФ (срок применения взыскания)

Дисциплинарное взыскание (если работодатель решит наказать сотрудника за расхождение записи с таблицей) может быть применено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. Пропуск этого срока, равно как и непроведение обязательной процедуры затребования письменного объяснения (ст. 193 ТК РФ — см. выше), делает взыскание незаконным.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (статья 66 1 настоящего Кодекса) у работодателя по последнему месту работы . (В редакции Федерального закона от 16.12.2019 № 439-ФЗ) За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. (Дополнение частью - Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ) При наличии спора о компенсации морального вреда, причиненного работнику вследствие нарушения его трудовых прав, требование о такой компенсации может быть заявлено в суд одновременно с требованием о восстановлении нарушенных трудовых прав либо в течение трех месяцев после вступления в законную силу решения суда, которым эти права были восстановлены полностью или частично.
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Для защиты прав (оспаривание взыскания, требование доплаты за фактически выполненную дополнительную работу) работник вправе обратиться в суд в течение трёх месяцев со дня, когда узнал или должен был узнать о нарушении; по спорам о невыплате зарплаты и иных причитающихся сумм — в течение одного года со дня установленного срока выплаты. Альтернативно — жалоба в ГИТ и Роскомнадзор, которые рассматривают заявления без судебных сроков, установленных ст. 392 ТК РФ.

Вывод: работник может немедленно письменно отказаться от необусловленной дополнительной работы (ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ), потребовать доплату за уже выполненное (ст. 151 ТК РФ) и обжаловать незаконные действия работодателя в ГИТ, Роскомнадзор либо суд в сроки, установленные ст. 392 ТК РФ; взыскание по скрытой записи возможно только с соблюдением месячного срока и процедуры ст. 193 ТК РФ.

Условия, при которых запись разговора в служебных целях допустима

Оценка законности записи зависит от характера разговора и доведённости процедуры до сотрудника.

1. работники не должны отказываться от своих прав на сохранение и защиту тайны; 10) работодатели, работники и их представители должны совместно вырабатывать меры защиты персональных данных работников. Статья 87. Хранение и использование персональных данных работников Порядок хранения и использования персональных данных работников устанавливается работодателем с соблюдением требований настоящего Кодекса и иных федеральных законов. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Статья 88. Передача персональных данных работника При передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования: не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия; предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено. Лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциальности).
   — п. 9 ст. 86 ТК РФ

Норма (п. 9 ст. 86 ТК РФ) прямо гарантирует работнику право на сохранение и защиту тайны: работник не обязан отказываться от него. Это разграничивает допустимый служебный контроль от вмешательства в частную жизнь. Запись РАБОЧИХ звонков сотрудника — исходящих обзвонов населения по заданию организации — может считаться контролем качества выполнения работы (допустимо в силу п. 1 ст. 86 ТК РФ). Однако запись личных разговоров сотрудника или использование записи не для оценки качества работы, а для ретроспективной проверки достоверности таблицы — выходит за пределы «контроля количества и качества выполняемой работы».

Условие допустимости складывается из трёх элементов, каждый из которых в вашем случае нарушен или не подтверждён:

1. Уведомление/локальный акт. Порядок обработки персональных данных (включая аудиозапись) должен быть установлен работодателем локальным актом, и работник ознакомлен с ним под роспись (п. 8 ст. 86 ТК РФ). Запись «без предупреждения» и «без приказа и других документов» это требование не соблюдает.
2. Цель обработки. Обработка допустима для контроля количества и качества работы (п. 1 ст. 86 ТК РФ), а не для произвольного использования против работника.
3. Служебный характер. Записывать и использовать можно только служебные разговоры; вмешательство в личные/частные разговоры и использование голоса для идентификации без согласия неправомерно (п. 9 ст. 86, ст. 11 ФЗ-152).

Вывод: запись служебных звонков допустима лишь при установленном локальным актом и доведённом под роспись порядке обработки персональных данных, в целях контроля качества работы и только в отношении служебных разговоров. В вашей ситуации ни одно из условий не соблюдено (нет ни предупреждения, ни акта, ни согласия), поэтому запись и её использование для претензии неправомерны.