Что выбрать: ГПХ или трудовой договор для удалённой работы 5/2 с оплатой 90 000 ₽, если у меня ИП на УСН 6%?

Что отличает трудовой договор от ГПХ и как квалифицируются ваши условия

Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. (В редакции Федерального закона от 05.05.2014 № 116-ФЗ) Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
— ст. 15 ТК РФ

Здесь закреплены ключевые признаки трудовых отношений: личное выполнение трудовой функции, работа под управлением и контролем работодателя, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка. Одновременно законодатель прямо запрещает прикрывать такие отношения гражданско-правовым договором. Это означает, что решающее значение имеет не название договора, а фактические условия его исполнения.

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
— ст. 56 ТК РФ

Для вашей ситуации критично: доступ к CRM и клиентам заказчика, режим «5/2» (пусть и с плавающими часами), участие в текущих проектах на постоянной основе — всё это признаки того, что вы включаетесь в производственный процесс заказчика и работаете под его контролем, а не выполняете разовую обособленную услугу как самостоятельный хозяйствующий субъект.

От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда. Исходя из приведенного выше по данному делу юридически значимыми и подлежащими определению и установлению с учетом исковых требований Н., их обоснования и регулирующих спорные отношения норм материального права являлись следующие обстоятельства: осуществлялась ли Н. по договору от 22 марта 2018 г. деятельность на основании индивидуально-конкретного задания к оговоренному сроку за обусловленную в договоре плату или им выполнялись определенные трудовые функции, входящие в обязанности работника; сохранял ли Н.
— п. 18 Обзора судебной практики ВС РФ от 27.04.2022

ВС РФ разъясняет: если по договору важны не результат разовой работы, а сам длящийся процесс выполнения трудовой функции, включённость в штат, подчинение режиму труда и работе под контролем заказчика — это трудовая функция, а не услуга. Ваши обстоятельства (постоянные проекты, CRM, режим 5/2) тяготеют именно к трудовой модели.

Вывод: при описанных условиях (постоянная работа в проектах заказчика, доступ к его CRM и клиентам, фиксированный режим присутствия 5/2) договор ГПХ с высокой вероятностью будет квалифицирован как фактически регулирующий трудовые отношения — как судом, так и ГИТ. Решается это не текстом договора, а тем, как реально построена работа.

Механизм и последствия переквалификации ГПХ в трудовые отношения

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться: лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров. Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
— ст. 19.1 ТК РФ

Переквалификация возможна по трем каналам: (1) сам заказчик признает отношения трудовыми на основании письменного заявления исполнителя; (2) предписание государственного инспектора труда; (3) суд — по обращению исполнителя (в том числе уже после прекращения договора). Для вас это значит: даже подписав ГПХ, вы не утрачиваете право требовать признания отношений трудовыми.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. (В редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ) На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими федеральными законами или международным договором Российской Федерации. (В редакции федеральных законов от 23.07.2013 № 204-ФЗ; от 01.12.2014 № 409-ФЗ) Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (руководителей организаций, лиц, работающих по совместительству, женщин, лиц с семейными обязанностями, молодежи и других) устанавливаются в соответствии с настоящим Кодексом.
— ч. 5 ст. 19.1 ТК РФ

При переквалификации не имеет значения дата подписания договора: трудовые отношения считаются возникшими со дня фактического допуска к работе. Это напрямую касается вас — если вы начнёте работать по ГПХ и затем обратитесь за признанием, весь период фактической работы будет засчитан как трудовой, с доначислением НДФЛ, страховых взносов и гарантий за счёт работодателя.

сторонами заключен гражданско-правовой договор, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. При этом неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового 14 договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (часть третья статьи 191 ТК РФ). Особенности регулирования трудовых отношений работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям
— п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15

Принципиально для прогноза: любые сомнения в том, трудовые это отношения или гражданско-правовые, толкуются судом в пользу наличия трудовых отношений. То есть при равенстве доказательств выигрывает позиция признания трудовыми. Поэтому главный риск лежит на работодателе, а не на вас.

Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. 5. Совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 3 или 4 настоящей статьи, лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц - дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей. 6.
— ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ

Ответственность работодателя за заключение ГПХ, фактически регулирующего трудовые отношения, — административный штраф: на должностных лиц от 10 до 20 тыс. руб., на юрлиц от 50 до 100 тыс. руб. Это для работодателя дополнительный (и существенный) риск помимо доначисления налогов и взносов.

Вывод: переквалификация инициируется по вашему заявлению (через заказчика, ГИТ или суд — в срок, предусмотренный для индивидуальных трудовых споров), отношения признаются трудовыми с момента фактического допуска, а работодатель несёт административную и налоговую ответственность. Ваш главный риск при ГПХ — не «остаться без защиты», а потеря времени и необходимость судиться, чтобы восстановить гарантии.

Отпуск, больничный и иные гарантии: что вы теряете на ГПХ

Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.
— ст. 114 ТК РФ

Ежегодный оплачиваемый отпуск (28 календарных дней, ст. 115 ТК РФ) с сохранением среднего заработка — гарантия исключительно трудового договора. По ГПХ исполнитель не имеет права на оплачиваемый отпуск: он получает только вознаграждение за фактически выполненную работу. Это ровно та экономия, ради которой работодатель предлагает ГПХ, — и она ложится на вас.

При временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Размеры пособий по временной нетрудоспособности и условия их выплаты устанавливаются федеральными законами.
— ст. 183 ТК РФ

Пособие по временной нетрудоспособности выплачивается работодателем именно работнику. По трудовому договору вы получаете оплату больничного, по ГПХ — нет (при условии, что вы действуете как ИП, см. ниже).

1. лица, работающие по трудовым договорам, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества , или по договорам гражданско-правового характера, предметом которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг (за исключением лиц, применяющих специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход", получающих выплаты за деятельность по гражданско-правовым договорам и не работающих по трудовому договору
   — ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»

Закон об обязательном социальном страховании на случай болезни относит к застрахованным лиц, работающих по трудовым договорам и по гражданско-правовым договорам на выполнение работ/оказание услуг. Однако здесь есть принципиальная развилка именно для вас как ИП.

Адвокаты, индивидуальные предприниматели, члены крестьянских (фермерских) хозяйств, физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (нотариусы, занимающиеся частной практикой, иные лица, занимающиеся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой), члены семейных (родовых) общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством в случае, если они добровольно вступили в отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и уплачивают за себя страховые взносы
— ч. 3 ст. 2 ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»

Будучи индивидуальным предпринимателем, вы подлежите страхованию на случай болезни и материнства не автоматически, а либо по трудовому договору, либо в добровольном порядке с уплатой взносов за себя. Если вы работаете как ИП исключительно по ГПХ, пособие по временной нетрудоспособности вам не выплачивается, а для получения декретных/больничных как ИП нужно добровольно вступить в систему соцстрахования и уплачивать взносы.

Вывод: выбирая ГПХ как ИП, вы теряете оплачиваемый отпуск (28 дней) и пособие по временной нетрудоспособности/материнству — обе гарантии закон связывает с трудовым договором. По трудовому договору (в том числе дистанционному) вы их получаете в полном объёме. Если для вас важен социальный пакет — это решающий аргумент в пользу трудового договора.

Дистанционная работа как легальная альтернатива «правильному» трудовому договору

Дистанционной (удаленной) работой (далее - дистанционная работа, выполнение трудовой функции дистанционно) является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей связи общего пользования.
— ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ

Ваша работа полностью укладывается в определение дистанционной: выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя, вне стационарного рабочего места под его контролем, с использованием интернета и сетей связи. Это означает, что работодатель может оформить вас именно по трудовому договору о дистанционной работе (гл. 49.1 ТК РФ), а не «изобретать» ГПХ ради удалёнки.

На дистанционных работников в период выполнения ими трудовой функции дистанционно распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.
— ч. 4 ст. 312.1 ТК РФ

На дистанционных работников полностью распространяется трудовое законодательство — с теми же гарантиями (отпуск, больничный, взносы, зарплата), что и на офисных сотрудников. Использование вами собственного оборудования — не препятствие: стороны вправе определить в договоре, какое оборудование и за чей счёт используется (ст. 312.3 ТК РФ).

Вывод: удалённый характер работы не является основанием для отказа от трудового договора — для этого существует специальное регулирование дистанционной работы. Вашему потенциальному работодателю, который мотивирует ГПХ именно удалёнкой и экономией, закон даёт полностью рабочий инструмент — трудовой договор о дистанционной работе со всеми гарантиями. Аргумент «удалёнка требует ГПХ» юридически несостоятелен.

Экономика для обеих сторон: НДФЛ, взносы и реальная «выгода»

Плательщиками страховых взносов (далее в настоящей главе - плательщики) признаются следующие лица, являющиеся страхователями в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования: 1) лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями; 2) индивидуальные предприниматели, адвокаты, медиаторы, нотариусы, занимающиеся частной практикой, арбитражные управляющие, оценщики, патентные поверенные и иные лица, занимающиеся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой (далее - плательщики, не производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам).
— п. 1 ст. 419 НК РФ

Важно понять структуру обременения. Работодатель-организация, выплачивая вознаграждение, является плательщиком страховых взносов и налоговым агентом по НДФЛ в любом случае — и по трудовому договору, и по ГПХ (с выплат физическому лицу-исполнителю). Разница лишь в тарифах и в том, что по ГПХ на вознаграждение не начисляются взносы на обязательное социальное страхование на случай болезни и материнства, а также не действует целый ряд гарантий.

Ваша ключевая особенность: вы не «чистый» исполнитель-физлицо, а ИП. Если вы заключаете договор как ИП, то вы сами платите НДФЛ (по УСН — вместо НДФЛ уплачиваете налог 6% с доходов) и фиксированные страховые взносы за себя. Работодатель в этом случае взносы с вознаграждения ИП не уплачивает и не выступает налоговым агентом. Именно поэтому компания и стремится оформить вас по ГПХ как ИП — так она экономит на НДФЛ и взносах, перекладывая их на вас.

Если плательщик относится одновременно к нескольким категориям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, он исчисляет и уплачивает страховые взносы отдельно по каждому основанию.
— п. 2 ст. 419 НК РФ (совмещение категорий)

Показательно правило об одновременном отнесении к разным категориям плательщиков: если бы вы совмещали статус ИП и наёмного работника, взносы исчислялись бы отдельно по каждому основанию. Это норма об общем принципе, но она подчёркивает: статус ИП и статус наёмного работника могут сосуществовать законно — вы вправе одновременно вести своё ИП (вести свои проекты) и работать у заказчика по трудовому договору (или по совместительству — ст. 60.1 ТК РФ).

Вывод: для работодателя ГПХ с ИП выгодно тем, что он снимает с себя НДФЛ и страховые взносы (они переходят на вас) и не несёт гарантийных обязательств. Для вас ГПХ выгодно чуть более высокой суммой «на руки» и налоговой свободой (УСН 6%), но ценой потери отпуска, больничного, стажа и необходимости самостоятельно платить фиксированные взносы ИП. Сумма ~90 тыс. руб. без отпускных и премий — это фактически та же (или меньшая) сумма с учётом того, что 28 дней отпуска вы по ГПХ «покупаете» за свой счёт, а больничный не получаете вовсе.

Процессуальный порядок, сроки и орган при споре + итоговый выбор

По общему правилу, работник, работающий у работодателя – физического лица (являющегося индивидуальным предпринимателем, не являющегося индивидуальным предпринимателем) или у работодателя – субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать 8 о нарушении своего права (часть первая статьи 392 ТК РФ).
— п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 № 15

По спору о признании отношений трудовыми вы вправе обратиться в суд в течение трёх месяцев со дня, когда узнали или должны были узнать о нарушении права. Иск можно подать в суд по месту вашего жительства или по месту нахождения работодателя; работники освобождаются от уплаты госпошлины по трудовым спорам (п. 1 ч. 1 ст. 333.36 НК РФ, ст. 393 ТК РФ).

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
— ч. 3 ст. 16 ТК РФ

Дополнительная защита: даже без надлежаще оформленного договора трудовые отношения возникают с момента фактического допуска к работе. То есть, начав работать фактически «как в штате» (доступ к CRM, режим, постоянная занятость), вы и без подписанного договора уже можете быть признаны работником.

Итоговый вывод по выбору. По описанным условиям — постоянная работа в проектах, доступ к CRM/клиентам, режим 5/2 — отношения фактически являются трудовыми, а не гражданско-правовыми. Поэтому:

• Оптимально для вас: трудовой договор, оформленный как дистанционная работа (гл. 49.1 ТК РФ). Вы сохраняете отпуск, больничный, страховой стаж и защиту от увольнения, и при этом вправе параллельно вести своё ИП и свои проекты (совмещение ИП и работы по найму законно — ст. 60.1, п. 2 ст. 419 НК РФ).
• ГПХ как ИП допустим только если фактически вы работаете на результат по разовым заданиям и не встроены в процесс заказчика. При вашем описании ГПХ с очень высокой вероятностью будет переквалифицирован в трудовой — с последствиями для работодателя (штраф, доначисления) и потерей времени для вас.
• Если работодатель настаивает на ГПХ: понимайте, что это его попытка сэкономить на НДФЛ, взносах и гарантиях за ваш счёт. Вы можете согласиться, но фиксируйте в договоре предмет (конкретные результаты, объёмы, сроки, акты сдачи-приёмки), не подчиняйтесь внутреннему распорядку, и знайте, что у вас сохраняется право в любой момент в трёхмесячный срок добиться признания отношений трудовыми через заказчика, ГИТ или суд.