Могут ли уволить сотрудника в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, работающего неполный день дистанционно, за выговор по ст. 81 ТК РФ?

Распространяется ли на вас запрет увольнения по инициативе работодателя, если вы работаете неполный день дистанционно

Главная ошибка в рассуждении работодателя — представление, что работа на условиях неполного рабочего времени «прерывает» отпуск по уходу за ребёнком. Закон устроен наоборот: работа в период отпуска прямо допускается, а сам отпуск и связанные с ним гарантии сохраняются.

Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или ребенка в возрасте до шестнадцати лет , с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более детей в возрасте до четырнадцати лет , если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 настоящего Кодекса)
— ч. 4 ст. 261 ТК РФ

Ключевое здесь — оговорка в скобках: льгота ч. 4 ст. 261 ТК РФ не абсолютна. Из-под неё выведены увольнения по п. 1 (ликвидация), п. 5–8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Поскольку п. 5 ч. 1 ст. 81 (неоднократное неисполнение обязанностей) в этом перечне есть, запрет ч. 4 ст. 261 ТК РФ сам по себе увольнение по «статье 81» за дисциплинарные проступки не блокирует — он защищает от сокращения (п. 2), от несоответствия должности (п. 3) и т.п.

Однако у вас есть вторая, «процессуальная» гарантия — она срабатывает по факту вашего статуса и даты:

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Сведения о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения в связи с утратой доверия на основании пункта 7 1 части первой настоящей статьи включаются работодателем в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, предусмотренный статьей 15 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ "О противодействии коррупции". (Дополнение частью - Федеральный закон от 01.07.2017 № 132-ФЗ)
— ч. 6 ст. 81 ТК РФ

Пока вы находитесь в отпуске по уходу за ребёнком и/или на больничном, увольнение по инициативе работодателя невозможно вообще (кроме ликвидации). Значит, если приказ об увольнении будет издан в период, когда отпуск по уходу не прерван вашим заявлением либо открыт листок нетрудоспособности, увольнение незаконно независимо от того, был ли реально проступок.

Основание вашего «двойного» статуса — ч. 3 и 4 ст. 256 ТК РФ:

Право на получение пособия по обязательному социальному страхованию сохраняется в случае, если женщина или лица, указанные в части второй настоящей статьи, выходят на работу (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы) из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет или в период указанного отпуска работают у другого работодателя.
— ч. 3 ст. 256 ТК РФ

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Отпуска по уходу за ребенком засчитываются в трудовой стаж, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения страховой пенсии по старости). (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 21.07.2014 № 216-ФЗ, от 14.02.2024 № 12-ФЗ)
— ч. 4 ст. 256 ТК РФ

То есть неполный день, работа на дому и дистанционная работа в период отпуска по уходу — это законная модель, при которой за вами сохраняются и место работы, и статус лица, находящегося в отпуске. Работодатель, согласовав такое допсоглашение, не вправе ссылаться на то, что вы «как все» и гарантии ч. 4 ст. 261, ч. 6 ст. 81 ТК РФ на вас не распространяются.

Режим вашей работы определяется соглашением, а не устными ожиданиями руководителя:

Коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору может определяться режим рабочего времени дистанционного работника, а при временной дистанционной работе также могут определяться продолжительность и (или) периодичность выполнения работником трудовой функции дистанционно. Если иное не предусмотрено коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору, режим рабочего времени дистанционного работника устанавливается таким работником по своему усмотрению. Коллективным договором, локальным нормативным актом, принятым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору могут быть определены условия и порядок вызова работодателем дистанционного работника, выполняющего дистанционную работу временно, для выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте или выхода на работу такого работника по своей инициативе (за исключением случаев, предусмотренных статьей 312 9 настоящего Кодекса) для выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте.
— ч. 1 ст. 312.4 ТК РФ

Время взаимодействия дистанционного работника с работодателем включается в рабочее время. (Статья в редакции Федерального закона от 08.12.2020 № 407-ФЗ)
— ч. 6 ст. 312.4 ТК РФ

Отсюда практический вывод: если в дополнительном соглашении (или ЛНА) не закреплены обязанность участвовать в онлайн-планёрках и точные сроки сдачи отчёта, вменять их нарушение как дисциплинарный проступок не за что; а время, которое вы обязаны провести во взаимодействии с работодателем, — это рабочее время, и его границы задаются соглашением.

Вывод по вопросу: запрет увольнения по инициативе работодателя (ч. 6 ст. 81 ТК РФ) действует на вас в полном объёме, пока идёт отпуск по уходу за ребёнком или больничный, и работа неполный день дистанционно его не отменяет; но одна лишь ч. 4 ст. 261 ТК РФ от увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не защищает — в этой части защита строится на отсутствии самого проступка и на пороках процедуры взыскания. Если ребёнку уже исполнилось 3 года и отпуск прекращён, ветка меняется: остаются только ч. 6 ст. 81 ТК РФ (на период больничного) и общий порядок ст. 192–193 ТК РФ.

Был ли дисциплинарный проступок: вина, уважительная причина и границы обязанностей

Взыскание возможно только за виновное неисполнение обязанностей:

За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям.
— ч. 1 ст. 192 ТК РФ

Понятие вины здесь решающее. Несдача отчёта и отсутствие на планёрке в период, когда вы болели (находились на больничном по уходу за ребёнком) и предупредили об этом, не образуют виновного неисполнения — вы не могли выполнить обязанность по причине, признаваемой уважительной. Кроме того, закон требует учитывать обстоятельства проступка:

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 5 ст. 192 ТК РФ

Это прямо обязывает работодателя оценить состояние вашего здоровья и уход за больным ребёнком как обстоятельства, исключающие или смягчающие ответственность. Если же сроки отчёта и участие в планёрке вообще не были закреплены ни в допсоглашении, ни в должностной инструкции, ни в ЛНА, то и обязанности, которую можно нарушить, не существует — дисциплинарного проступка нет.

Вывод по вопросу: приказ о выговоре уязвим по существу: нет вины (больничный по уходу за ребёнком — уважительная причина), а при отсутствии закреплённых в допсоглашении/инструкции/ЛНА сроков отчёта и обязанности участия в планёрках — нет и самого проступка. Если же такие обязанности в документах есть и в спорный период больничный не подтверждён, работодатель мог применить взыскание — тогда спор переносится на процедуру и соразмерность.

Соблюдена ли процедура выговора и можно ли за него уволить по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

Порядок взыскания — ваша самая сильная позиция, поскольку он нарушен, судя по описанному: объяснение вы дать не смогли из-за болезни.

До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.
— ч. 1, 2 ст. 193 ТК РФ

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
— ч. 3 ст. 193 ТК РФ

Формулировка «не считая времени болезни работника» означает, что дни вашей нетрудоспособности не засчитываются в месячный срок — то есть приказ, изданный во время больничного, не исцеляется истечением времени, а сама процедура должна была быть приостановлена до вашего возвращения. Плюс обязанность объявить приказ и право обжаловать:

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 6 ст. 193 ТК РФ

О нарушении запроса объяснения при наложении взыскания прямо говорит практика ВС РФ:

до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт (часть шестая статьи 193 ТК РФ). Из приведенных нормативных положений следует, что для обеспечения объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения работника, и для предотвращения необоснованного применения к работнику дисциплинарного взыскания работодателю необходимо соблюсти установленный законом порядок применения к работнику дисциплинарного взыскания, в том числе – затребовать у работника письменное объяснение. Судебными инстанциями было установлено, что Н. с 29 марта по 2 апреля 2018 г. была временно нетрудоспособна. Н. в исковом заявлении и апелляционной жалобе ссылалась на то, что работодатель в нарушение статьи 193 ТК РФ не затребовал у нее письменные объяснения до применения к ней дисциплинарных взысканий в виде выговора и увольнения приказами работодателя от 29 марта 2018 г.
— п. 7 Обзора судебной практики ВС РФ от 09.12.2020

Судебная практика связывает эти дефекты с законностью последующего увольнения:

При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.
— п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2

Для увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нужны одновременно: (1) ранее наложенное взыскание, не снятое и не погашенное на момент повторного проступка; (2) новый проступок без уважительной причины; (3) соблюдённая процедура по каждому из них. Ваш выговор — первое взыскание и сам по себе увольнения не влечёт.

1. неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; 6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены); (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) б) появления работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации - работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) г) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;
   — п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

Кроме того, именно работодатель доказывает в суде законность основания и порядка увольнения.

Вывод по вопросу: уволить по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за один выговор нельзя — нужен повторный виновный проступок после неснятого взыскания; при этом ваш выговор имеет процессуальные пороки (объяснение не затребовано/не могло быть дано из-за болезни, месячный срок течёт без дней болезни), а при наличии уважительной причины и отсутствии закреплённых обязанностей — и материальные. Если ребёнку ещё нет 3 лет и отпуск не прерван (или открыт больничный) на дату приказа об увольнении, увольнение дополнительно незаконно по ч. 6 ст. 81 ТК РФ.

Как оспорить выговор и что получить при незаконном увольнении: органы, сроки, деньги

Защита начинается с обжалования самого выговора — не дожидаясь увольнения:

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 6 ст. 193 ТК РФ

Общие сроки обращения в суд и подсудность:

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности (
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки, а о разрешении иного индивидуального трудового спора – в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права
— п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2

Для спора об отмене выговора срок — 3 месяца со дня, когда вы узнали о приказе (либо со дня выхода с больничного, если приказ не вручён), иск подаётся в районный суд; при увольнении — 1 месяц со дня вручения копии приказа об увольнении либо выдачи трудовой книжки. Требования о восстановлении рассматривает районный суд; выбор суда — по месту нахождения работодателя, по вашему месту жительства или по месту исполнения трудового договора (что для дистанционной работы особенно удобно).

Денежные последствия незаконного увольнения:

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению работника орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в пользу работника указанных в части второй настоящей статьи компенсаций. В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.
— ч. 1, 2 ст. 394 ТК РФ

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Глава 39. МАТЕРИАЛЬНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РАБОТНИКА
— ст. 237 ТК РФ

При незаконном увольнении — восстановление, средний заработок за всё время вынужденного прогула и компенсация морального вреда; при незаконном выговоре — признание приказа недействительным и компенсация морального вреда (ст. 237 ТК РФ) как самостоятельное требование.

Ответственность работодателя за нарушения:

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов.
— ст. 145 УК РФ

Вывод по вопросу: действовать нужно в таком порядке — письменная жалоба в государственную инспекцию труда и (или) прокуратуру плюс иск в районный суд: об отмене приказа о выговоре — в течение 3 месяцев, о восстановлении на работе — в течение 1 месяца со дня вручения приказа об увольнении/выдачи трудовой книжки (сроки — ч. 1 ст. 392 ТК РФ, п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2); при незаконном увольнении требуйте восстановления, среднего заработка за вынужденный прогул и морального вреда (ст. 394, 237 ТК РФ), параллельно ставя вопрос об административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ, а при увольнении по мотивам наличия малолетнего ребёнка — об уголовной по ст. 145 УК РФ.

Сохраняется ли ваш статус «в отпуске по уходу» и право на пособие при работе неполный день дистанционно

Это принципиально для защиты: работодатель может заявлять, что раз вы работаете, то отпуск по уходу «фактически прерван» и гарантии на вас не распространяются. Закон прямо опровергает эту логику — работа в отпуске по уходу, включая дистанционную на неполном дне, сохраняет и отпуск, и пособие:

сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, выходит на работу (службу) (в том числе на условиях неполного рабочего времени, работы на дому или дистанционной работы
— абз. 1 ч. 1 ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, выходит на работу (в том числе на условиях неполного
— ч. 2 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ

Это означает двойную ключевую характеристику вашего положения: (1) вы числитесь в отпуске по уходу за ребёнком и потому подпадаете под ч. 6 ст. 81 ТК РФ (запрет увольнения в период отпуска) и ч. 4 ст. 261 ТК РФ (для оснований, не входящих в её исключения); (2) право на пособие у вас не утрачено из-за работы неполный день дистанционно.

Вывод по вопросу: работа на условиях неполного рабочего времени дистанционно в период отпуска по уходу за ребёнком не прекращает ни отпуск, ни право на пособие (абз. 1 ч. 1 ст. 13 ФЗ № 81-ФЗ, ч. 2 ст. 11.1 ФЗ № 255-ФЗ), поэтому все гарантии, включая ч. 6 ст. 81 ТК РФ, на вас продолжают действовать до достижения ребёнком 3 лет либо до подачи вами заявления о прерывании отпуска.