Законна ли тайная запись разговора с начальником и передача её вышестоящему руководству без согласия собеседника?

Законна ли сама тайная запись разговора его участником

Ключевое обстоятельство — запись вёл сам участник разговора, и разговор касался профессиональной компетентности, а не частной жизни. От этого зависит уголовно-правовая и гражданско-правовая оценка.

Запрет на тайную фиксацию установлен не «вообще», а применительно к частной жизни и к тайне связи. Ст. 138 УК РФ охраняет тайну переговоров, передаваемых по сетям связи:

1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей
   — ст. 138 УК РФ, п. 1

Для нашей ситуации это неприменимо: разговор шёл устно, при личной встрече, а не по телефонной/электрической связи. Пленум ВС прямо уточняет предмет ст. 138 УК — «сообщения граждан, передаваемые по сетям электрической связи», доступ к информации о соединениях и прослушивание телефонных переговоров:

1. Под собиранием сведений о частной жизни лица понимаются умышленные действия, состоящие в получении этих сведений любым способом, например путем личного наблюдения, прослушивания, опроса других лиц, в том числе с фиксированием информации аудио-, видео-, фотосредствами, копирования документированных сведений, а также путем похищения или иного их приобретения. Распространение сведений о частной жизни лица заключается в сообщении (разглашении) их одному или нескольким лицам в устной, письменной или иной форме и любым способом (в частности, путем передачи материалов или размещения информации с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»). 4. При рассмотрении уголовных дел о преступлении, предусмотренном статьей 138 УК РФ, судам следует иметь в виду, что тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений признается нарушенной, когда доступ к переписке, переговорам, сообщениям совершен без согласия лица, чью тайну они составляют, при отсутствии законных оснований для ограничения конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
   — п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 46

Личный устный разговор один на один не образует «тайны телефонных переговоров или иных сообщений» в смысле ст. 138 УК РФ — значит, состава этого преступления в действиях работника нет.

Что касается ст. 137 УК РФ и ст. 152.2 ГК РФ, то они охраняют именно сведения о частной жизни:

1. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении
   — ст. 137 УК РФ, п. 1

1. Если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, в частности сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни. Не являются нарушением правил, установленных абзацем первым настоящего пункта, сбор, хранение, распространение и использование информации о частной жизни гражданина в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, если информация о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной либо была раскрыта самим гражданином или по его воле.
   — ст. 152.2 ГК РФ, п. 1

Квалифицирующий признак — сведения должны составлять личную или семейную тайну. Разговор о профессиональной некомпетентности работника, предъявляемых к нему рабочих претензиях — это не сведения о частной жизни руководителя (о его происхождении, жительстве, личной и семейной жизни). Пленум ВС в п. 2 прямо указывает: не может повлечь уголовную ответственность собирание/распространение сведений «в государственных, общественных или иных публичных интересах», а также если сведения «ранее стали общедоступными либо были преданы огласке самим гражданином». Пленум также подчеркнул, что по ст. 137 требуется умысел на то, что сведения хранятся в тайне.

Вывод по вопросу 1: тайная аудиозапись разговора, сделанная одним из его участников, сама по себе не является преступлением ни по ст. 137, ни по ст. 138 УК РФ, если в разговоре не обсуждались сведения о частной жизни (личная/семейная тайна) руководителя, а речь шла только о рабочих вопросах и профессиональной компетентности. Нарушением ст. 152.2 ГК РФ запись будет лишь в той части, где зафиксирована информация именно о частной жизни гражданина. Если в конфликте руководитель касался своих или чьих-либо личных, семейных, внерабочих обстоятельств — эта часть записи попадает под запрет ст. 152.2 ГК и потенциально ст. 137 УК.

Передача записи вышестоящему руководству и законодательство о персональных данных

Голос человека и содержание разговора, позволяющее его идентифицировать, — это персональные данные. Их передача иным лицам есть обработка, требующая основания по ст. 6 ФЗ № 152-ФЗ.

Согласие субъекта — одно из оснований, но не единственное:

1. Обработка персональных данных должна осуществляться с соблюдением принципов и правил, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Обработка персональных данных допускается в следующих случаях: 1) обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных; 2) обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей; 3) обработка персональных данных осуществляется в связи с участием лица в конституционном, гражданском, административном, уголовном судопроизводстве, судопроизводстве в арбитражных судах; (В редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 223-ФЗ ) 3 1 ) обработка персональных данных необходима для исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве (далее - исполнение судебного акта);
   — п. 1, пп. 1 ст. 6 ФЗ от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»

Передача записи в рамках письменной жалобы вышестоящему руководству того же работодателя подпадает под основание п. 7 ч. 1 ст. 6 — обработка «необходима для осуществления прав и законных интересов оператора или третьих лиц». Работник реализует своё законное право на защиту трудовых прав (ст. 21, 352 ТК РФ) — а именно сообщает работодателю о конфликте с руководителем.

При этом нужно различать две фигуры. Ограничение «не сообщать персональные данные третьей стороне без письменного согласия» адресовано работодателю при передаче данных работника, а не работнику:

При передаче персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования: не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия; предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено. Лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциальности). Данное положение не распространяется на обмен персональными данными работников в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации, у одного индивидуального предпринимателя в соответствии с локальным нормативным актом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись;
— ст. 88 ТК РФ

Работник, фиксирующий собственный разговор, не является «оператором» в смысле передачи ПДн работодателем, и приведённая норма о «третьей стороне» к нему прямо не применяется. Более того, если в ЛНА работодателя не установлен запрет на аудиофиксацию и не введён режим конфиденциальности, у работодателя нет формального основания считать передачу записи своему же руководству нарушением.

Вывод по вопросу 2: передача аудиозаписи вместе с письменной жалобой вышестоящему руководству того же работодателя не образует ни административного правонарушения по ст. 13.11 КоАП РФ, ни нарушения ст. 88 ТК РФ со стороны работника — согласие руководителя на такую обработку не является обязательным, если запись содержит только рабочий контекст и используется для защиты трудовых прав работника. Риск возникает только в двух случаях: (а) запись распространена за пределы работодателя (СМИ, соцсети, коллеги) без деловой необходимости — тогда возможна ч. 1 ст. 13.11 КоАП (штраф на граждан 10–15 тыс. руб.); (б) в разговоре зафиксирована «специальная категория» персональных данных (состояние здоровья, интимная жизнь и т.п.) — такие данные охраняются ст. 10 ФЗ № 152-ФЗ и их обработка без письменного согласия недопустима.

Риски дисциплинарной ответственности и увольнения

Работодатель может привлечь работника к дисциплинарной ответственности только за «неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него трудовых обязанностей»:

За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (часть пятая статьи 189 настоящего Кодекса) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81, пунктом 1 статьи 336 или статьей 348 11 настоящего Кодекса, а также пунктом 7, 7 1 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 28.02.2008 № 13-ФЗ, от 03.12.2012 № 231-ФЗ ) Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
— ч. 1, ч. 5 ст. 192 ТК РФ

Сама по себе тайная запись разговора не является нарушением трудовых обязанностей, если в трудовом договоре, должностной инструкции, правилах внутреннего трудового распорядка или ином ЛНА прямо не закреплён запрет на аудио-, видеосъёмку и не установлен режим служебной/коммерческой тайны в отношении содержания служебных разговоров.

Отдельный риск — увольнение по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за разглашение охраняемой законом тайны:

в) разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника;
— пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

Для применения этого основания работодатель обязан доказать, что (1) разглашённые сведения составляли охраняемую законом тайну (государственную, коммерческую, служебную, персональные данные) и (2) в отношении этих сведений введён режим конфиденциальности в порядке ФЗ № 98-ФЗ, а работник был с ним ознакомлен под роспись. Разговор о рабочих претензиях руководителя такой тайной, как правило, не является. Рабочая критика профессиональной компетентности подчинённого — не «служебная тайна» организации.

Даже если работодатель усмотрит проступок, он обязан соблюсти процедуру ст. 193 ТК РФ (письменное объяснение, месячный срок со дня обнаружения, одно взыскание за проступок), а взыскание может быть обжаловано:

До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание, за исключением дисциплинарного взыскания за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. Дисциплинарное взыскание за несоблюдение ограничений и запретов, неисполнение обязанностей, установленных законодательством Российской Федерации о противодействии коррупции, не может быть применено позднее трех лет со дня совершения проступка. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. (В редакции Федерального закона от 03.08.2018 № 304-ФЗ) За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.
— ст. 193 ТК РФ

Вывод по вопросу 3: дисциплинарная ответственность за сам факт тайной записи возможна только если в ЛНА работодателя прямо установлен запрет на аудиофиксацию и работник ознакомлен с ним под роспись, либо если переданные сведения составляли охраняемую законом тайну с реально введённым режимом (ФЗ № 98-ФЗ). При отсутствии такого запрета наказание за саму запись будет неправомерным и подлежит отмене (обжалование в ГИТ или в суд). Увольнение по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в описанной ситуации маловероятно, поскольку содержание разговора (претензии к профкомпетентности) не относится к охраняемой законом тайне работодателя.

Встречные требования руководителя и использование записи как доказательства

Руководитель может попытаться заявить требования о защите чести, достоинства и деловой репутации:

1. Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом.
   — п. 1 ст. 152 ГК РФ

1. Гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, наряду с опровержением таких сведений или опубликованием своего ответа вправе требовать возмещения убытков и компенсации морального вреда, причиненных распространением таких сведений.
   — п. 9 ст. 152 ГК РФ

Однако для удовлетворения такого иска необходимо одновременное наличие трёх условий: сведения распространены (сообщены лицам помимо самого руководителя), они носят порочащий характер и не соответствуют действительности. Передача аудиозаписи вышестоящему руководству в рамках служебной жалобы — это не «распространение» в смысле ст. 152 ГК РФ в той мере, в какой она адресована уполномоченному лицу работодателя, а не неопределённому кругу лиц. При этом запись фиксирует реально сказанные руководителем слова — то есть сведения соответствуют действительности, что исключает удовлетворение иска по ст. 152 ГК (бремя доказывания соответствия действительности лежит на распространившем, а здесь слова принадлежат самому руководителю).

Что касается использования записи как доказательства в возможном трудовом споре:

1. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи в порядке, установленном статьей 155 1 настоящего Кодекса , либо путем использования системы веб-конференции в порядке, установленном статьей 155 2 настоящего Кодекса . (Дополнение абзацем - Федеральный закон от 26.04.2013 № 66-ФЗ ) (В редакции Федерального закона от 30.12.2021 № 440-ФЗ ) 2. Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.
   — ст. 55 ГПК РФ, п. 1

Лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.
— ст. 77 ГПК РФ

Запись, сделанная участником разговора и не полученная «с нарушением закона» (не прослушка чужого телефона, не скрытое вторжение в жилище), в судебной практике признаётся допустимой. Сторона обязана лишь указать, когда, кем и в каких условиях велась запись (ст. 77 ГПК РФ). Запись разговора, в котором работник сам участвовал, под санкцию «доказательства, полученные с нарушением закона» не подпадает — это ключевое отличие от записи чужого разговора.

Вывод по вопросу 4: основания для взыскания с работника убытков или компенсации морального вреда по ст. 152 ГК РФ отсутствуют, если запись передана только уполномоченному руководству в рамках жалобы и не публиковалась для неопределённого круга лиц. Запись допустима как доказательство при защите работником своих трудовых прав в ГИТ и в суде при условии, что она велась самим работником как участником разговора, а не путём доступа к чужим переговорам.

Право работника на защиту и итоговый вывод

Работник вправе защищать свои трудовые права любым способом, не запрещённым законом, включая обращение к работодателю с жалобой на действия руководителя:

Каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Основными способами защиты трудовых прав и свобод являются: самозащита работниками трудовых прав; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; (В редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ) судебная защита. (Статья в редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) Глава 57. ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ (НАДЗОР) И ВЕДОМСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ ЗА СОБЛЮДЕНИЕМ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ИНЫХ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, СОДЕРЖАЩИХ НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА (Наименование в редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ)
— ст. 352 ТК РФ

защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами; разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами; возмещение вреда, причиненного ему в связи с исполнением трудовых обязанностей, и компенсацию морального вреда в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) обязательное социальное страхование в случаях, предусмотренных федеральными законами. Работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) соблюдать трудовую дисциплину; выполнять установленные нормы труда; соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда; бережно относиться к имуществу работодателя (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества) и других работников;
— абз. 12 ч. 1 ст. 21 ТК РФ

Обращение с письменной жалобой к вышестоящему руководству — это законный способ защиты трудовых прав. Приложенная к жалобе аудиозапись, фиксирующая конфликтный разговор о профкомпетентности, не выходит за пределы дозволенного, поскольку не связана с частной жизнью руководителя и не распространена неопределённому кругу лиц.

Итоговый вывод. Тайная запись разговора, сделанная одним из его участников, и передача её вышестоящему руководству вместе с письменной жалобой не являются противозаконными при одновременном соблюдении условий: (1) разговор касался только рабочих вопросов (профкомпетентности), а не частной жизни; (2) запись не распространялась за пределы работодателя (не публиковалась для третьих лиц, СМИ, соцсетей, коллег); (3) в ЛНА работодателя отсутствует прямой запрет на аудиофиксацию и не введён режим конфиденциальности, с которым работник ознакомлен под роспись. При этих условиях составы ст. 137, 138 УК РФ и ст. 13.11 КоАП РФ отсутствуют, иск по ст. 152 ГК РФ бесперспективен, а запись может использоваться как доказательство в ГИТ и суде. Если хотя бы одно из условий нарушено (в разговоре затронута частная жизнь, запись ушла за пределы работодателя, либо в ЛНА есть запрет/режим тайны) — ситуация меняется, и работнику грозят соответственно уголовно-правовые (ст. 137 УК), административные (ст. 13.11 КоАП) или дисциплинарные (ст. 192, 81 ТК) последствия.