Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 15
В силу ст. 56 ТК РФ, трудовой договор предполагает выполнение работником трудовой функции лично в интересах, под управлением и контролем работодателя. В случае модерации объявлений по инструкциям из Telegram работодатель, вероятно, будет контролировать объём, качество и график работы, что соответствует признакам трудовой функции, а не разовой услуги. Отсутствие письменного трудового договора не меняет сути: если пользователь приступил к работе с ведома заказчика, согласно ст. 67 ТК РФ, трудовой договор считается заключённым, а работодатель обязан оформить его в письменной форме.
Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 56
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 67
Предложение оформить договор ГПХ с ИП не меняет правовой квалификации, если фактические отношения являются трудовыми. Статья 9 ТК РФ прямо указывает, что условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством, не подлежат применению. Следовательно, даже если пользователь подпишет договор ГПХ, при выявлении трудового характера отношений все нормы ТК РФ (об отпусках, больничных, страховании) будут действовать.
Статья 9 ТК РФ устанавливает, что регулирование трудовых отношений осуществляется путем заключения трудовых договоров, и что условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством, не подлежат применению. Это указывает на недопустимость замены трудового договора договором ГПХ, если фактические отношения являются трудовыми.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 9
Признание отношений трудовыми возможно в судебном порядке или государственной инспекцией труда, что закреплено в ст. 19.1 ТК РФ. При этом неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Если пользователь решит обратиться в суд, он сможет доказать, что систематическая работа модератором с контролем заказчика является трудовой, несмотря на оформление как ИП.
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться: ... судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами. ... Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 19.1
Гражданско-правовая природа договора ГПХ (ст. 420, 779 ГК РФ) не исключает риска переквалификации. Договор возмездного оказания услуг предполагает выполнение конкретного задания без подчинения заказчику, тогда как модерация объявлений по регулярным инструкциям заказчика больше похожа на трудовую функцию.
Статья 420. Понятие договора
- Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 420
- По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 779
Теперь о налоговых и страховых обязательствах. Пользователь как ИП на АУСН обязан платить налог в размере 8% с дохода (по условиям работодателя), но страховые взносы на обязательное социальное страхование (на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством) он вправе не уплачивать, поскольку ИП не производят выплаты другим физическим лицам. Однако это лишает его права на пособия по больничным и декретные выплаты. Согласно ст. 419 НК РФ, плательщиками страховых взносов признаются, в том числе, лица, производящие выплаты физическим лицам. Если заказчик (компания) платит ИП, то заказчик не начисляет страховые взносы на выплаты ИП, так как ИП сам не является физическим лицом в смысле трудовых отношений. Но если бы отношения были признаны трудовыми, работодатель обязан был бы уплачивать страховые взносы в пользу работника.
Статья 419. Плательщики страховых взносов
- Плательщиками страховых взносов признаются следующие лица, являющиеся страхователями в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования:
- лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями;
- индивидуальные предприниматели, адвокаты, медиаторы, нотариусы, занимающиеся частной практикой, арбитражные управляющие, оценщики, патентные поверенные и иные лица, занимающиеся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой (далее - плательщики, не производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам).
— Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 419
Статья 420. Объект обложения страховыми взносами ... 1. Объектом обложения страховыми взносами для плательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 419 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей статьей, признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 419 настоящего Кодекса): 1) в рамках трудовых отношений ... 1.1) по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг ...
— Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 420
Риски отсутствия трудового договора напрямую связаны с лишением социальных гарантий. Согласно ст. 2 Федерального закона № 255-ФЗ, лица, работающие по трудовым договорам, подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности. ИП на АУСН не подпадает под эту норму как застрахованное лицо по договору ГПХ, если только он не работает по трудовому договору одновременно. Более того, часть 4 ст. 6 того же закона ограничивает выплату пособия по временной нетрудоспособности для лиц по ГПХ сроком до 75 дней, но это не относится к ИП. Пользователь как ИП не получит больничные, декретные, пособия по уходу за ребёнком, а также не будет иметь право на ежегодный отпуск и иные гарантии, предусмотренные ТК РФ.
- лица, работающие по трудовым договорам, ... или по договорам гражданско-правового характера, предметом которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг (за исключением лиц, применяющих специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход", получающих выплаты за деятельность по гражданско-правовым договорам и не работающих по трудовому договору...)
— Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», ст. 2
Статья 6, часть 4: 'Застрахованному лицу, заключившему ... договор гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и (или) оказание услуг, ... на срок до шести месяцев, ... пособие по временной нетрудоспособности ... выплачивается не более чем за 75 календарных дней по этому договору.'
— Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», ст. 6
ИП может добровольно застраховаться в Социальном фонде России, уплачивая страховые взносы (ст. 4.5 255-ФЗ), но работодатель в этой схеме не участвует.
Статья 4.5. Порядок добровольного вступления в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. 1. Лица, указанные в части 3 статьи 2 настоящего Федерального закона, вступают в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством путем подачи заявления в территориальный орган страховщика по месту жительства. 2. Лица, добровольно вступившие в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, уплачивают страховые взносы в Фонд пенсионного и социального страхования Российской Федерации, исходя из стоимости страхового года, определяемой в соответствии с частью 3 настоящей статьи.
— Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», ст. 4.5
Предложение работы через Telegram с требованием открыть ИП может содержать признаки мошенничества, если работодатель изначально не намеревался оплачивать труд или собирал персональные данные для иных целей. Статья 159 УК РФ определяет мошенничество как хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. На практике такие схемы нередко являются способом уклонения от уплаты налогов и социальных взносов, а также от трудовых гарантий. Фраза "официальное трудоустройство" в контексте регистрации ИП является заведомо ложной, поскольку ИП не является трудоустройством наёмного работника. Если будет доказан умысел на невыплату вознаграждения, налицо состав мошенничества.
- Мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, - наказывается ...
— Уголовный кодекс Российской Федерации, ст. 159
Порядок прекращения деятельности ИП регламентирован ст. 22.3 Федерального закона № 129-ФЗ. Пользователь может в любое время подать заявление установленной формы в налоговый орган и уплатить государственную пошлину (если подача не через МФЦ или в электронном виде — 160 рублей). После этого ИП будет ликвидировано. Для закрытия счёта и снятия с учёта в фондах также потребуется подать соответствующие уведомления, но закон этого прямо не требует для прекращения статуса.
Статья 22.3. Порядок государственной регистрации при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя 1. Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием им решения о прекращении данной деятельности осуществляется на основании представляемых в регистрирующий орган следующих документов: а) подписанного заявителем заявления о государственной регистрации по форме, утвержденной уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти; б) документа об уплате государственной пошлины; в) документ, подтверждающий представление в территориальный орган Фонда пенсионного и социального страхования Российской Федерации сведений в соответствии с ...
— Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», ст. 22.3
Наконец, ответственность работодателя за незаконное привлечение к труду. Уклонение от оформления трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, влечёт административный штраф по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ. Для должностных лиц штраф от 10 000 до 20 000 рублей, для ИП-работодателя — от 5 000 до 10 000 рублей, для юрлиц — от 50 000 до 100 000 рублей. При повторном нарушении возможна дисквалификация. Кроме того, ст. 362 ТК РФ устанавливает общую ответственность руководителей и должностных лиц за нарушение трудового законодательства.
- Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 5.27
Статья 362. Ответственность за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права
Руководители и иные должностные лица организаций, а также работодатели - физические лица, виновные в нарушении трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, несут ответственность в случаях и порядке, которые установлены настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 362
Таким образом, конструкция с ИП на АУСН и договором ГПХ для регулярной модерации объявлений, скорее всего, является попыткой подменить трудовые отношения гражданско-правовыми. Это влечёт потерю всех социальных гарантий для пользователя, создаёт риск налоговых доначислений и административной ответственности для работодателя, а также может быть квалифицировано как мошенничество при наличии умысла.
