Основной запрет на работу в такие дни установлен ст. 113 ТК РФ. По общему правилу привлекать работника к труду в нерабочие праздничные дни запрещено. Исключения допускаются только при наличии письменного согласия работника и только в определённых законом случаях (например, для предотвращения катастроф, аварий, несчастных случаев). Работодатель, включив смены 1–5 и 7 января в график без получения от работника письменного согласия, нарушил эту процедуру. Работник обоснованно отказался подписывать уведомление, поскольку его согласие не было получено в установленном порядке. Никаких исключительных обстоятельств (стихийное бедствие, производственная авария и т.п.) в ситуации не упоминается, поэтому привлечение к работе является незаконным. Тот факт, что эти дни изначально были запланированы как рабочие в графике, не заменяет процедуру получения согласия: закон требует именно письменного согласия на работу в праздничный день, а не просто включение даты в график.
Статья 113. Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни.
Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ...
...В других случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 113
Поскольку согласие работника не было получено, его отказ выходить на работу 1–5 и 7 января не может считаться прогулом. Напротив, такой отказ является формой правомерной самозащиты трудовых прав. Ст. 379 ТК РФ прямо предоставляет работнику право отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором. В трудовом договоре работника оговорена пятидневная рабочая неделя с плавающими выходными, но не указано, что он обязан работать в нерабочие праздничные дни без его согласия. Поскольку работа в эти дни не предусмотрена договором и законом допускается только при соблюдении специальной процедуры (которая не соблюдена), работник вправе отказаться, предварительно письменно уведомив работодателя. Такой отказ не образует состава дисциплинарного проступка, и работодатель не имеет права объявлять прогул.
В целях самозащиты трудовых прав работник, известив работодателя или своего непосредственного руководителя либо иного представителя работодателя в письменной форме, может отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. На время отказа от указанной работы за работником сохраняются все права, предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 379
Если бы работник всё же вышел на работу в эти праздничные дни (по собственному желанию или под принуждением), то оплата такой работы регулируется ст. 153 ТК РФ. При сдельной системе оплаты труда работа в нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем по двойным сдельным расценкам. По желанию работника вместо повышенной оплаты может быть предоставлен другой день отдыха, но тогда работа оплачивается в одинарном размере, а день отдыха не оплачивается. Однако в данной ситуации, поскольку согласия на работу нет, применение ст. 153 возможно только если работник фактически приступит к работе. Работодатель, говоря о двойной оплате, пытается обосновать правомерность привлечения, но это неверно: двойная оплата не заменяет требования о письменном согласии, а лишь является гарантией при уже правомерно выполняемой работе.
Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере:
сдельщикам - не менее чем по двойным сдельным расценкам;
...
По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 153
Для защиты своих прав работник может использовать любые законные способы, перечисленные в ст. 352 ТК РФ. В данной ситуации наиболее действенными являются: самозащита (уже реализованный отказ с письменным уведомлением работодателя), обращение в государственную инспекцию труда с жалобой на незаконное привлечение к работе и угрозу увольнения за прогул, а также судебная защита в случае применения дисциплинарного взыскания. Важно, что письменный отказ от работы (ст. 379) должен быть оформлен и передан работодателю — это снимает риски обвинения в прогуле. Работодатель не вправе принуждать к работе в праздничные дни без согласия, а также объявлять прогулом отказ от такой работы.
Статья 352. Способы защиты трудовых прав и свобод
Каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
Основными способами защиты трудовых прав и свобод являются:
самозащита работниками трудовых прав;
защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами;
федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;
судебная защита.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 352
Что касается коллективного договора — из описания следует, что он не содержит специальных положений о порядке привлечения или оплаты в праздничные дни, поэтому применяются общие нормы ТК РФ. Если бы коллективным договором были установлены дополнительные гарантии (например, более высокая оплата или особый порядок согласования), они бы подлежали применению, но в данном случае этого нет.
Таким образом, ответы на поставленные вопросы: 1) да, работодатель обязан получить письменное согласие работника на работу в нерабочие праздничные дни (ст. 113 ТК РФ); 2) нет, не вправе — включение смен в график без согласия работника является нарушением порядка привлечения к работе в праздники; 3) нет, отказ при отсутствии письменного согласия не является прогулом; 4) правовых последствий для работника в виде дисциплинарной ответственности не наступает, работник вправе не выходить на работу, предварительно письменно уведомив работодателя; 5) при сдельной оплате работа в праздничный день оплачивается не менее чем по двойным сдельным расценкам (ст. 153 ТК РФ), но только при правомерном привлечении; 6) тот факт, что еженедельные выходные приходятся на вторник и среду, не влияет на обязанность выйти на работу в нерабочие праздничные дни — эти дни остаются нерабочими праздничными для всех, и общий порядок привлечения к работе в них един для всех работников; 7) нормы ст. 113 ТК РФ в равной мере применяются к работникам с любым режимом рабочего времени, в том числе с плавающими выходными; специальных исключений для таких работников в законодательстве нет; 8) работник вправе использовать самозащиту (ст. 379 ТК РФ), обратиться в трудовую инспекцию, профсоюз или суд (ст. 352 ТК РФ).
