Ключевым в данной ситуации является вопрос о законности предполагаемой схемы, при которой работники будут числиться в одной организации, а фактически выполнять трудовую функцию в другой, на прежних местах. Такой порядок регулируется нормами о заёмном труде. В силу ст. 56.1 ТК РФ заёмный труд прямо запрещён как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося его работодателем. Ваша ситуация подпадает под этот запрет: работники, оформленные в новой организации, будут продолжать работать на прежних местах под управлением вашей организации, что и образует состав заёмного труда.
Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 56.1
Из этого запрета есть исключения, предусмотренные главой 53.1 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда работников, направленных по договору о предоставлении труда работников (персонала). Однако ст. 341.2 ТК РФ устанавливает жёсткие ограничения, в том числе прямой запрет на направление работников для замещения должностей по штатному расписанию принимающей стороны. Поскольку в вашей ситуации речь идёт о замещении тех же должностей, которые были сокращены и переданы в другую организацию, это прямо подпадает под данный запрет.
Часть 3 содержит запреты на направление, в том числе для выполнения работ на опасных объектах, с вредными условиями труда 3-4 степени или опасными, а также для замещения должностей по штатному расписанию принимающей стороны (п.3).
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 341.2
Исключение, допускающее временное направление, предусмотрено ст. 341.3 ТК РФ, но оно действует только для аффилированных лиц, акционерных обществ или сторон акционерного соглашения. Если ваша организация и новое юридическое лицо не являются аффилированными, эта норма неприменима. Даже если аффилированность есть, направление возможно лишь временно, а в вашей ситуации передача должностей носит постоянный характер, что также не позволяет применить эту норму.
Статья 341.3 ТК РФ допускает временное направление работников по договору о предоставлении труда работников (персонала) к другому юридическому лицу, являющемуся аффилированным, акционерным обществом или стороной акционерного соглашения.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 341.3
Таким образом, схема «работа у нас, оформление у другого» без соблюдения условий главы 53.1 является незаконной. Единственный легитимный способ оформить отношения — это перевод работников к новому работодателю с их письменного согласия. Согласно ст. 72.1 ТК РФ, перевод на постоянную работу к другому работодателю возможен только по письменной просьбе работника или с его письменного согласия. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 72.1
В отношении сотрудницы, находящейся в отпуске по уходу за ребёнком, действуют особые гарантии. В силу ст. 256 ТК РФ на период этого отпуска за ней сохраняется место работы (должность). Это означает, что её должность не может быть сокращена до её выхода. Кроме того, ст. 261 ТК РФ прямо запрещает расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщиной, имеющей ребёнка в возрасте до трёх лет, за исключением случаев ликвидации организации. Сокращение штата является увольнением по инициативе работодателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Следовательно, увольнение декретницы по сокращению штата недопустимо.
На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 256
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 261
Временная заместительница, принятая по срочному трудовому договору на время отсутствия основного работника, находится в ином положении. Её срочный договор заключён на период исполнения обязанностей отсутствующего работника (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Сокращение штата само по себе не является основанием для досрочного прекращения срочного договора. Однако если должность, которую она замещает, передаётся в другую организацию, то после перевода самой декретницы (с её согласия) или выхода декретницы из отпуска с последующим увольнением по сокращению (что, как показано выше, невозможно), заместительница может быть уволена в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Но до выхода основного работника увольнять заместительницу по сокращению также нельзя, поскольку её должность de jure ещё не сокращена — она сохраняется за декретницей.
Если же передача должностей оформляется как реорганизация (например, в форме выделения), то применяется ст. 75 ТК РФ, согласно которой реорганизация не является основанием для расторжения трудовых договоров. Работники продолжают работать, и только их отказ от продолжения работы может повлечь увольнение по п. 6 ст. 77 ТК РФ. Однако этот путь требует соответствующей правовой формы реорганизации, которая должна быть предусмотрена постановлением.
При смене собственника имущества организации или ее реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) это не является основанием для расторжения трудовых договоров с работниками. При отказе работника от продолжения работы трудовой договор прекращается по пункту 6 статьи 77.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 75
При любом варианте, если имеет место сокращение численности или штата, работодатель обязан соблюсти процедуру, предусмотренную ст. 180 ТК РФ: предупредить каждого работника персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения, а также предложить другую имеющуюся работу (вакантные должности) в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ. Для временной заместительницы это означает, что ей необходимо предложить все вакантные должности, соответствующие её квалификации, а при их отсутствии — нижестоящие или нижеоплачиваемые должности.
О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 180
При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 180
Что касается преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ), то оно применяется при решении вопроса, кого из работников, занимающих одинаковые должности, можно уволить. Поскольку сокращение затрагивает все должности определённого вида, а не выбор между несколькими сотрудниками, применение этой нормы в чистом виде затруднительно. Однако если в организации есть несколько одинаковых должностей (например, две должности бухгалтера, одну из которых передают, а другую оставляют), то работодатель обязан оценить преимущественное право. Декретница в любом случае не может быть уволена, поэтому её преимущественное право не применяется к сокращению её должности — она сохраняется.
При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 179
Если постановление местного округа обязывает передать структурные единицы, а не реорганизовать организацию, то, помимо соблюдения процедуры сокращения, необходимо также изменить трудовые договоры с работниками, согласившимися на перевод, по правилам ст. 72 ТК РФ — путём заключения письменного соглашения об изменении условий (смена работодателя). Уведомление об изменении организационных условий по ст. 74 ТК РФ здесь неприменимо, поскольку меняется не условие трудового договора, а сторона работодателя — это не изменение, а перевод к другому лицу.
Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 72
Таким образом, схема с оформлением в одной организации и работой в другой незаконна. Единственный правомерный путь — перевод работников (за исключением декретницы, которую нельзя уволить или перевести без её согласия, и чья должность сохраняется) к новому работодателю с их письменного согласия, с предварительным уведомлением о предстоящем увольнении по сокращению штата в случае отказа от перевода, и с предложением вакансий. Должность декретницы не подлежит сокращению до окончания её отпуска; фактически она должна быть сохранена либо передана вместе с работницей при её согласии, но в любом случае до её выхода никакие действия, ухудшающие её положение, недопустимы.
