Согласно ст. 15 ТК РФ, заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается. В рассматриваемой ситуации работодатель предлагает график 2/2 и работу модератора объявлений — это систематическое выполнение определённой трудовой функции, а не разовый результат. Если фактически пользователь будет подчиняться правилам внутреннего распорядка (например, соблюдать фиксированное время работы, получать конкретные задания и отчитываться), то скрытая под самозанятостью деятельность должна квалифицироваться как трудовые отношения. Формальное оформление самозанятости и ИП не меняет сути.
Статья 15. Трудовые отношения ... Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 15
Статья 56 ТК РФ определяет трудовой договор как соглашение, в котором работник обязуется лично выполнять трудовую функцию под управлением и контролем работодателя, соблюдая правила внутреннего трудового распорядка. В обсуждаемой ситуации работодатель устанавливает график (2/2 — это элемент режима работы), что прямо указывает на наличие трудового распорядка. Таким образом, даже если стороны назовут договор гражданско-правовым, его содержание будет говорить о трудовых отношениях.
Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством ... своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 56
Согласно ст. 19.1 ТК РФ, признание отношений, основанных на гражданско-правовом договоре, трудовыми может быть осуществлено судом, а также заказчиком по заявлению исполнителя или по предписанию госинспектора труда. Неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Если пользователь начнёт работать «как сотрудник», но по договору как самозанятый, он вправе в любой момент потребовать признания отношений трудовыми — при этом они будут считаться возникшими со дня фактического допуска к работе.
Статья 19.1 ТК РФ устанавливает порядок признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. В частности, указано, что признание может осуществляться судом, а также заказчиком на основании заявления исполнителя или предписания госинспектора труда. Неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений. При признании отношений трудовыми они считаются возникшими со дня фактического допущения к работе.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 19.1
Ст. 67 ТК РФ устанавливает, что при фактическом допущении к работе работодатель обязан оформить трудовой договор не позднее трёх рабочих дней. Если же работодатель вместо этого оформляет гражданско-правовой договор, а потом отношения признаются трудовыми, он должен заключить трудовой договор в тот же трёхдневный срок с даты признания. Это дополнительный механизм защиты работника — но только если он сможет доказать фактическое допущение к работе под управлением и контролем.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах ... Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя ... При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения ... а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 67
КоАП РФ в ст. 5.27 устанавливает административную ответственность за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора, а также за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения. Работодателю грозит штраф, но для пользователя эта норма означает лишь то, что его права защищены — налоговая или трудовая инспекция могут привлечь компанию. Однако сам пользователь, согласившись на самозанятость, не становится «соучастником» — но риск в том, что при проверке его могут признать фактическим работником, и компания попытается избежать ответственности за счёт доказывания, что он сам выбрал такой статус.
Статья 5.27. Нарушение трудового законодательства ... 4. Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа ...
— Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 5.27
Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ (о НПД) в ст. 4 определяет, кто может быть плательщиком налога на профессиональный доход. В частности, не вправе применять НПД лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях. Таким образом, если пользователь зарегистрирует ИП на НПД, он не сможет официально нанять кого-либо по трудовому договору — но это его не касается напрямую. Более существенное ограничение — в ст. 6 Закона: не признаются объектом налогообложения по НПД доходы, получаемые в рамках трудовых отношений. Следовательно, если налоговая или суд признают его деятельность трудовой, весь доход, полученный от этой компании, будет считаться полученным вне рамок НПД, и пользователю придётся уплатить НДФЛ (13%) и страховые взносы, а компании — взносы и пени. Кроме того, пп. 8 ст. 6 Закона прямо запрещает применять НПД при получении доходов от заказчика, который был вашим работодателем менее двух лет назад — это предотвращает схемы «увольнение-переход на самозанятость». В данной ситуации пользователь ещё не работал, но если отношения признают трудовыми, то после «увольнения» он не сможет получать доход от этой же компании как самозанятый.
Статья 4. Налогоплательщики налога на профессиональный доход ... 1. Налогоплательщиками ... признаются физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели ... 2. Не вправе применять специальный налоговый режим: ... 4) лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях ... 8) налогоплательщики, у которых доходы ... превысили в текущем календарном году 2,4 миллиона рублей ...
— Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход", ст. 4
Статья 6. Объект налогообложения ... 2. Для целей настоящего Федерального закона не признаются объектом налогообложения доходы: 1) получаемые в рамках трудовых отношений; ... 8) от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад
— Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход", ст. 6
ГК РФ в ст. 702 даёт определение договора подряда (выполнение работы с результатом), а ст. 779 — договора возмездного оказания услуг (совершение определённых действий или деятельности). Работа модератора объявлений — это длящаяся деятельность, а не создание овеществлённого результата, поэтому она скорее подпадает под договор услуг (ст. 779). Однако отличительная черта любого гражданско-правового договора — самостоятельность исполнителя: он сам организует свою работу, не подчиняется правилам распорядка заказчика, не обязан приходить в определённое время (если иное не согласовано). Требование работодателя соблюдать график 2/2 противоречит этому принципу.
Статья 779. Договор возмездного оказания услуг 1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 779
- По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 702
Статья 782 ГК РФ закрепляет право заказчика на односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг — ему достаточно оплатить фактически понесённые исполнителем расходы. Это создаёт крайнюю нестабильность для исполнителя: работодатель может прекратить «сотрудничество» в любой момент без объяснения причин, без выходного пособия и без процедуры увольнения по ТК РФ. При трудовых отношениях увольнение по инициативе работодателя строго регламентировано — нужны основания (ст. 81 ТК РФ). Таким образом, согласие на самозанятость лишает пользователя защиты от произвольного прекращения работы.
Статья 782. Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг ... 1. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. 2. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 782
С точки зрения страховых взносов, НК РФ в ст. 419 и 420 разделяет плательщиков. Организация (работодатель) является плательщиком страховых взносов с выплат в пользу физических лиц, в том числе по трудовым договорам и по гражданско-правовым договорам на выполнение работ/оказание услуг. Однако из этого правила есть важное исключение: выплаты самозанятым (плательщикам НПД) не облагаются страховыми взносами (пп. 1 п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 422 НК — в контексте не приведены, но это общее правило). Работодатель, нанимая самозанятого, не платит взносы на пенсионное, медицинское и социальное страхование (только часть взносов на травматизм — если договором предусмотрено). Это даёт компании значительную экономию — около 30% от выплат. Для пользователя это означает потерю пенсионного стажа и права на больничные, пособия по уходу за ребёнком и другие социальные гарантии. В контексте приведены лишь общие положения о плательщиках — ст. 419 и начало ст. 420.
Статья 419. Плательщики страховых взносов ... 1. Плательщиками страховых взносов признаются следующие лица, являющиеся страхователями ... 1) лица, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам: организации ...
— Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 419
Статья 420. Объект обложения страховыми взносами ... 1. Объектом обложения страховыми взносами для плательщиков, указанных ... признаются выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию ... 1) в рамках трудовых отношений ... 1.1) по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг ...
— Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 420
Утверждение работодателя, что «руководитель не может подписать договор с обычным самозанятым», не имеет правового обоснования в предоставленных НПА. Физическое лицо, зарегистрированное как самозанятое (плательщик НПД) без статуса ИП, вправе заключать договоры с любыми контрагентами, в том числе с руководителями компаний. Такой договор — гражданско-правовой, и его подписание ничем не ограничено. Требование оформить ИП поверх самозанятости наводит на мысль о том, что работодатель хочет получить контрагента в статусе ИП, чтобы применять ещё более льготный режим налогообложения (например, ИП на НПД освобождается от НДС, но то же самое и у физлица-самозанятого). Разницы для целей подписания договора нет — руководитель любой организации может подписывать договоры с любыми физическими лицами. Поэтому такое требование является искусственным и указывает на попытку замаскировать трудовые отношения с целью ухода от налогов и трудовых гарантий.
