Вместе с тем, ст. 128 ТК РФ устанавливает, что отпуск без сохранения заработной платы предоставляется работнику по его письменному заявлению, причём в общем случае — по соглашению с работодателем. Из этого следует, что работодатель не обязан инициировать оформление такого отпуска или предлагать его работнику; напротив, соответствующая инициатива должна исходить от самого работника в письменной форме. Поскольку в описанной ситуации работник лишь устно уведомил о невыходе, но не подал письменного заявления, у работодателя отсутствовала обязанность предоставить день за свой счёт. Следовательно, ссылка на то, что работодатель «не предлагал» оформить отсутствие, не является юридическим оправданием прогула.
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 128
Что касается второго прогула — неявки на сверхурочную подработку, — здесь ситуация принципиально иная. Статья 99 ТК РФ прямо устанавливает, что привлечение к сверхурочной работе допускается только с письменного согласия работника, за исключением строго определённых законом случаев (к ним данная ситуация не относится). Если работник не давал согласия ни устно, ни письменно, то такая работа не может считаться обязательной для исполнения. Соответственно, отсутствие на ней не образует состава прогула: работник не обязан являться на работу, к которой его привлекли без его волеизъявления. Таким образом, второй прогул является неправомерным и подлежит отмене.
Статья 99. Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. Привлечение работодателем работника к сверхурочной работе допускается с его письменного согласия в следующих случаях: ... В других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 99
Статья 192 ТК РФ определяет, что дисциплинарное взыскание, включая увольнение за прогул, может быть применено только за неисполнение трудовых обязанностей по вине работника. При наложении взыскания должны учитываться тяжесть проступка и обстоятельства его совершения. Применительно к фактам: по первому эпизоду (основная смена) вина работника состоит в том, что он не оформил отсутствие надлежащим образом, хотя имел такую возможность. По второму эпизоду (сверхурочная работа) вина отсутствует, так как работник не был обязан выполнять работу, на которую не давал согласия. Следовательно, наложение дисциплинарного взыскания за неявку на сверхурочную подработку неправомерно.
За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: ... При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 192
Процедура применения дисциплинарного взыскания регламентирована ст. 193 ТК РФ. Работодатель обязан до вынесения приказа затребовать от работника письменное объяснение. Если объяснение не представлено в течение двух рабочих дней, составляется акт. В описываемой ситуации уместно проверить, было ли у работника запрошено такое объяснение по каждому из прогулов. Отсутствие запроса объяснений или несоблюдение месячного срока со дня обнаружения проступка (ст. 193) может служить самостоятельным основанием для оспаривания взыскания, даже если сам факт отсутствия на основной смене доказан.
До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. ... Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 193
Наконец, ст. 91 ТК РФ закрепляет обязанность работодателя вести учёт фактически отработанного каждым работником времени. Сама по себе эта норма не квалифицирует прогулы, но она важна для доказывания: табель учёта рабочего времени является основным документом, фиксирующим явки и неявки. Для оспаривания прогулов работнику потребуется представить доказательства, опровергающие записи в табеле. По первому эпизоду — например, подтверждение того, что день был отработан ранее (в счёт переработки) или что имелась устная договорённость с руководителем (однако, как указано выше, устная договорённость не образует уважительной причины, если не оформлен документ). По второму эпизоду — доказательства отсутствия письменного согласия на сверхурочную работу (например, отсутствие соответствующего приказа или подписанного согласия) и того, что работник не был ознакомлен с графиком такой работы.
Рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности ... Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 91
Таким образом, шанс на отмену прогулов дифференцирован: отмена второго прогула (за сверхурочную подработку) юридически обоснована полностью, поскольку отсутствует согласие работника, а привлечение к такой работе без согласия незаконно. Первый прогул (за основную смену) оспорить сложнее: даже при устном уведомлении и выполнении нормы часов, отсутствие надлежащего письменного оформления (заявления о предоставлении дня за свой счёт или иного документа) оставляет квалификацию «прогул» правомерной, если работодатель соблюдал процедуру применения взыскания. Однако, если работодатель пропустил сроки или не запросил объяснение, это даёт формальное основание для отмены взыскания.
