Раздел «Применимое право» необходимо начать с норм, регулирующих учёт рабочего времени при сменном графике «сутки через трое». Согласно ст. 91 Трудового кодекса РФ, нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю, а работодатель обязан вести учёт времени, фактически отработанного каждым работником. При таком графике еженедельно работник отрабатывает, как правило, одну 24-часовую смену, что за неделю составляет 24 часа (при нормальной продолжительности 40 часов), однако за месяц количество рабочих часов может существенно колебаться. Например, за месяц может быть 7–8 смен (168–192 часа), что при 40-часовой неделе (в среднем 160–176 часов в месяц) приводит к превышению нормы в одни месяцы и к недоработке в другие. Поскольку ежедневная работа (смена) длится 24 часа, что очевидно превышает 8-часовой рабочий день, а еженедельная норма может превышаться в отдельные недели, такая работа объективно не позволяет соблюдать ежедневную и еженедельную продолжительность, установленную ТК РФ.
Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 91
В силу этого, как следует из ст. 104 ТК РФ, для таких работников обязательно введение суммированного учёта рабочего времени. Цитируемая норма прямо предписывает, что когда по условиям производства не может быть соблюдена ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается (а в данном случае — объективно необходимо) введение суммированного учёта. Факт того, что работодатель в организации не ввёл суммированный учёт, является нарушением трудового законодательства, поскольку он обязан обеспечить, чтобы продолжительность рабочего времени за учётный период (месяц, квартал, год) не превышала нормального числа рабочих часов. При графике «сутки через трое» он должен был установить учётный период (например, месяц или квартал) и вести учёт часов суммарно за этот период, а не ежемесячно по отдельности без привязки к нормальному числу рабочих часов.
Когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников (включая работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда) ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать один год, а для учета рабочего времени работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, - три месяца.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 104
Далее, при отсутствии суммированного учёта работодатель пытается самостоятельно определять сверхурочную работу путём сравнения фактически отработанных часов с месячной нормой, что неверно. Согласно ст. 99 ТК РФ, при отсутствии суммированного учёта сверхурочной признаётся работа, выполняемая сверх установленной для работника продолжительности ежедневной работы (смены). Для 24-часовой смены установленная продолжительность смены — по правилам внутреннего трудового распорядка или графику. Если при графике «сутки через трое» продолжительность смены установлена 24 часа, то сверхурочными считаются часы, отработанные сверх этой смены (то есть, например, если работника задержали сверх 24 часов). Но при такой смене фактически вся работа сверх нормальной продолжительности рабочего времени (8 часов в день) уже является сверхурочной, однако без суммированного учёта невозможно корректно определить, какие часы являются сверхурочными, так как в один день работы много, а в другие дни — отдых. Работодатель же ежемесячно вычисляет отклонение от «нормы в месяц», что является попыткой применения суммированного учёта без формального его введения. Это противоречит ст. 99, поскольку сверхурочные должны определяться по правилам для ежедневной работы (смены), а при таком графике — только через суммированный учёт. В отсутствие суммированного учёта любые часы сверх нормальной продолжительности рабочего дня (8 часов) должны квалифицироваться как сверхурочная работа в день их выполнения, что невозможно для 24-часовых смен без нарушения закона. Таким образом, ежемесячный подсчёт «переработки» как разности между фактическими часами и месячной нормой без установленного учётного периода неправомерен.
Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 99
Теперь об оплате. Независимо от того, введён суммированный учёт или нет, ст. 152 ТК РФ устанавливает порядок оплаты сверхурочной работы. Работодатель в своей конкретной ситуации платит первые два часа сверх нормы в полуторном размере, последующие — в двойном, что соответствует букве закона. Однако он делает это ежемесячно, исходя из превышения над месячной нормой, что, как указано выше, неверно при отсутствии суммированного учёта. Но даже если бы суммированный учёт был введён, то сверхурочные часы подсчитывались бы по итогам учётного периода (например, квартала), а не ежемесячно. В данном случае работодатель фактически применяет учётный период — месяц, но это должно быть официально установлено в локальных актах.
Ст. 152 также содержит важное правило: работа в выходные и нерабочие праздничные дни, оплаченная в повышенном размере по ст. 153, не учитывается при определении продолжительности сверхурочной работы, подлежащей оплате в повышенном размере по ст. 152. Именно это правило реализует работодатель, вычитая праздничные часы из общего количества «переработки». И это абсолютно верно.
Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Работа, произведенная сверх нормы рабочего времени в выходные и нерабочие праздничные дни и оплаченная в повышенном размере либо компенсированная предоставлением другого дня отдыха в соответствии со статьей 153 настоящего Кодекса, не учитывается при определении продолжительности сверхурочной работы, подлежащей оплате в повышенном размере в соответствии с частью первой настоящей статьи.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 152
Таким образом, вычитание 8 праздничных часов из 20 часов «переработки» и оплата оставшихся 12 часов как сверхурочных — это правильное применение ст. 152: праздничные часы уже оплачены в двойном размере по ст. 153, поэтому они не должны повторно учитываться как сверхурочные. Ошибка заключается не в самом вычитании, а в неправильном определении исходного числа сверхурочных часов (20 часов), которое было вычислено без суммированного учёта. Если бы суммированный учёт был введён, то сначала нужно было бы определить нормальное число рабочих часов за учётный период, затем вычесть из фактически отработанных часов норму, получить общее количество сверхурочных часов, а из них уже исключить часы, приходящиеся на праздничные дни (которые уже оплачены в повышенном размере). При правильном расчёте, возможно, этих 20 часов не получилось бы, но принцип вычитания верен.
Далее, ст. 153 ТК РФ устанавливает порядок оплаты работы в праздничные дни. Для работников, чей труд оплачивается по часовым тарифным ставкам, работа в праздник оплачивается не менее чем в двойном размере. Фактически отработанные в праздник часы (8 часов) оплачиваются в двойном размере. При этом работник может выбрать вместо двойной оплаты другой день отдыха, и тогда работа в праздник оплачивается в одинарном размере, а день отдыха не оплачивается. В описанной ситуации работодатель платит за праздничные часы в двойном размере и не предоставляет дополнительный день отдыха, что соответствует первому варианту по ст. 153.
Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере: ... работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, - в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки; ... Оплата в повышенном размере производится всем работникам за часы, фактически отработанные в выходной или нерабочий праздничный день. ... По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст. 153
Таким образом, система оплаты, которую применяет работодатель — оплата праздничных часов в двойном размере и вычитание их из сверхурочных, — формально соответствует ст. 152 и 153. Однако вся конструкция покоится на нелегальном подходе к определению сверхурочных часов. Отсутствие суммированного учёта при графике «сутки через трое» является грубым нарушением ст. 91 и 104. Работодатель не может законно установить ежемесячную норму часов и считать любые часы сверх неё сверхурочными без официального введения суммированного учёта с указанием учётного периода. В данном контексте работодатель де-факто использует суммированный учёт с учётным периодом — месяц, но без соответствующего оформления в локальных нормативных актах и без учёта требований ст. 104 о предельной продолжительности учётного периода (до одного года). Если бы суммированный учёт был введён, то оплата сверхурочных производилась бы по итогам учётного периода, а не ежемесячно, и порядок вычитания праздничных часов остался бы таким же. Но при нынешних условиях оплата признаётся неправильной не из-за механизма вычитания, а из-за неверного исчисления самих сверхурочных часов.
Резюмируя: вычитание праздничных часов из объёма сверхурочных — это верное применение ст. 152. Однако основа для расчёта (ежемесячное отклонение от нормы без суммированного учёта) ошибочна. Работодателю необходимо ввести суммированный учёт рабочего времени в соответствии со ст. 104 с учётным периодом (например, квартал или год) и производить начисление сверхурочных по итогам этого периода, при этом по-прежнему применяя правило ст. 152 об исключении праздничных часов, уже оплаченных по ст. 153.
