Считается ли первое письмо с предложением коммерческого предложения рекламой и нужно ли согласие получателя

Является ли ваше первое сообщение рекламой

Нормативное определение рекламы — ключ ко всему делу. Закон признаёт рекламой информацию, соответствующую одновременно двум признакам: адресованность неопределённому кругу лиц и направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; (В редакции Федерального закона от 07.05.2009 № 89-ФЗ ) 3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; 4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; 5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; 6) рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; 7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 8) потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;
— п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе»

Ваш текст «Позвольте прислать вам коммерческое предложение по установке окон на ваших объектах» прямо называет объект продвижения — услугу по установке окон, и цель сообщения — сформировать интерес к ней. Формальная оговорка «а рекламу пришлю потом» значения не имеет: рекламой является уже сама информация, побуждающая адресата согласиться на дальнейшее коммерческое предложение, — это и есть привлечение внимания к услуге. Вопрос лишь в критерии «неопределённый круг лиц»: если вы рассылаете однотипное сообщение по списку найденных в открытых источниках контактов (директора, управляющие организации, школы), круг адресатов заранее не индивидуализирован — это признак неопределённого круга. Сообщение приобретает адресный, деловой характер только тогда, когда направляется конкретному лицу по конкретному поводу (например, продолжение ранее начатых переговоров, ответ на запрос).

Обе ветки — проверка гипотезы о «просто вопросе»:

• Если сообщения одинаковы и рассылаются по найденному списку — есть все признаки рекламы (п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе»), и к ней применяется ч. 1 ст. 18 (см. блок 2). Оговорка «я только спрашиваю разрешения» от ответственности не спасает.
• Если сообщение адресовано конкретному лицу в развитие уже сложившихся отношений и по существу является деловым предложением заключить договор (офертой) с определёнными условиями, оно может не быть рекламой. Такое разграничение проводит Верховный Суд.

В случае направления конкретному лицу предложения заключить договор, в котором содержатся условия, достаточные для заключения такого договора, наличие намерения отправителя заключить договор с адресатом предполагается, если иное не указано в самом предложении или не вытекает из обстоятельств, в которых такое предложение было сделано. Условия договора могут быть определены путем отсылки к примерным условиям договоров (статья 427 ГК РФ) или к условиям, согласованным предварительно в процессе переговоров сторон о заключении договора, а также содержаться в ранее заключенном предварительном (статья 429 ГК РФ) или рамочном договоре (статья 4291 ГК РФ) либо вытекать из уже сложившейся практики сторон. Предложение заключить договор, адресованное неопределенному кругу лиц, из которого не вытекает, что отправитель намерен заключить договор с любым, кто получит такое предложение, например реклама товара, не признается офертой (пункт 1 статьи 437 ГК РФ). 4 9. При заключении договора путем обмена документами для целей признания предложения офертой не требуется наличия подписи оферента, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). 10. Оферта связывает оферента (становится для него обязательной) в момент ее получения адресатом оферты (пункт 2 статьи 435 ГК РФ).
— п. 8 Постановления Пленума ВС РФ № 49 от 25.12.2018

Этот разбор подтверждает: предложение заключить договор, адресованное конкретному лицу, — оферта, а не реклама; но предложение, адресованное неопределённому кругу (например, реклама товара), офертой не признаётся. Ваш случай ближе ко второму — рассылка по списку, а не именное предложение конкретному контрагенту.

Вывод: при рассылке однотипных сообщений по найденным в открытых источниках контактам ваше первое сообщение уже является рекламой по п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе»; «вопросительная» форма его природу рекламы не меняет. Квалификация «просто деловой вопрос, не реклама» возможна только при адресном характере переписки с конкретным лицом (переговоры, оферта), но не при массовой холодной рассылке.

Нужно ли предварительное согласие адресата и как его взять при первом контакте

Для рекламы, распространяемой по сетям электросвязи (телефон, e-mail, мессенджеры — любые средства связи), закон устанавливает императивное правило: она допускается только при предварительном согласии адресата, причём бремя доказывания согласия лежит на вас как на распространителе.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
— ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»

Здесь принципиальны три следствия для вашей ситуации. Во-первых, согласие должно быть предварительным — то есть полученным ДО направления рекламного сообщения, а не «в процессе». Во-вторых, пока вы не докажете наличие согласия, реклама уже считается распространённой незаконно — то есть сам факт направления сообщения без доказанного согласия образует нарушение. В-третьих, «согласие», которое вы пытались бы получить первым же письмом, юридически не работает: это письмо и есть реклама, а согласия на него ещё нет. Поэтому ваша идея «первым сообщением спрошу разрешения» риска не снимает — этот запрос сам по себе содержит признаки рекламы.

Отдельно — персональные данные. Найденные в открытых источниках e-mail и номер телефона директора являются его персональными данными, а ваша цель — продвижение услуг путём прямых контактов — прямо охвачена специальной нормой.

Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено. 2. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных, указанную в части 1 настоящей статьи.
— ст. 15 ФЗ «О персональных данных», п. 1

Специальная ст. 15 152-ФЗ дублирует требование предварительного согласия именно для продвижения товаров, работ, услуг через прямые контакты по средствам связи и тоже перекладывает доказывание согласия на оператора. То есть один и тот же контакт (e-mail/телефон) одновременно требует согласия и по законодательству о рекламе, и по законодательству о персональных данных.

Отсюда — как законно брать согласие. Согласие должно быть конкретным, предметным, информированным, сознательным и однозначным, а его получение должно быть доказуемым.

Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, предметным, информированным, сознательным и однозначным . Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом. Согласие на обработку персональных данных должно быть оформлено отдельно от иных информации и (или) документов, которые подтверждает и (или) подписывает субъект персональных данных.
— ч. 1 ст. 9 ФЗ «О персональных данных»

Обязанность предоставить доказательство получения согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных или доказательство наличия оснований, указанных в пунктах 2 - 11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, возлагается на оператора.
— ч. 3 ст. 9 ФЗ «О персональных данных»

Практический смысл: согласие нужно получать в форме, позволяющей подтвердить его получение, — например, через форму подписки на сайте с фиксацией факта и времени, через явное письменное подтверждение адресата в ответном сообщении, через отдельно оформленное согласие. Устного «да, присылайте» без фиксации недостаточно, поскольку доказывать согласие обязаны вы.

Обработка персональных данных допускается в следующих случаях: 1) обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных;
— п. 1 ч. 1 ст. 6 ФЗ «О персональных данных»

Общее правило обработки персональных данных — их обработка допускается с согласия субъекта; каких-либо изъятий для «открытых источников» контактов закон для целей рекламы не устанавливает. Значит, сам факт, что вы взяли контакт из открытого источника, согласия на получение рекламы не заменяет.

Вывод: да, предварительное согласие нужно получать от каждого адресата, причём до отправки рекламного сообщения и одновременно по двум основаниям — ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» и ст. 15 152-ФЗ. При первом контакте законного способа «спросить разрешения рекламным письмом» нет: такое письмо уже реклама. Согласие берётся через доказуемую форму (отдельная форма/письменное подтверждение/подтверждённая подписка) с фиксацией факта и времени; бремя доказывания — на вас. Если согласия нет — рекламную рассылку направлять нельзя; возможна только адресная деловая переписка по конкретному поводу (см. блок 1).

Ответственность за рассылку без согласия

За нарушение требований к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, действует специальная часть ст. 14.3 КоАП РФ с существенно повышенными штрафами.

Нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до ста тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.
— ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ

Для небольшой фирмы-юрлица это означает штраф от трехсот тысяч до одного миллиона рублей за такое нарушение — сумма, сопоставимая с оборотом малого бизнеса, поэтому риск здесь реальный, а не теоретический. Для должностного лица (например, директора или сотрудника, организовавшего рассылку) — от двадцати до ста тысяч рублей.

Параллельно за обработку персональных данных без предусмотренного законом основания (в том числе без согласия) предусмотрена самостоятельная ответственность по ст. 13.11 КоАП РФ.

Обработка персональных данных в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации в области персональных данных, либо обработка персональных данных, несовместимая с целями сбора персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 , 11 - 18 настоящей статьи и статьей 17.13 настоящего Кодекса, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на должностных лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей; на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до трехсот тысяч рублей.
— ч. 1 ст. 13.11 КоАП РФ

Обработка персональных данных без согласия в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных в случаях, когда такое согласие должно быть получено в соответствии с законодательством Российской Федерации в области персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных статьей 17.13 настоящего Кодекса, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, либо обработка персональных данных с нарушением установленных законодательством Российской Федерации в области персональных данных требований к составу сведений, включаемых в согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на должностных лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до семисот тысяч рублей.
— ч. 2 ст. 13.11 КоАП РФ

Это значит: если вы обрабатываете персональные данные адресата для целей продвижения без согласия, вы рискуете получить сразу два штрафа по разным основаниям — по рекламному (ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ) и по «персональному» (ч. 1 или 2 ст. 13.11 КоАП РФ). Наказание юрлица не освобождает от ответственности должностное лицо и наоборот.

Вывод: рассылка рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия наказывается по ч. 4.1 ст. 14.3 КоАП РФ — штраф на граждан 10–20 тыс. руб., на должностных лиц 20–100 тыс. руб., на юридических лиц 300 тыс. — 1 млн руб. Дополнительно те же действия могут квалифицироваться по ст. 13.11 КоАП РФ (для юрлица — 150–300 тыс. руб. по ч. 1 и 300–700 тыс. руб. по ч. 2). Риск несоразмерен потенциальной выгоде от холодной рассылки.

Прекращение рассылки по требованию адресата и защитная тактика

Если адресат потребовал прекратить сообщения, закон устанавливает безусловную и немедленную обязанность прекратить распространение.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
— ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»

Аналогичная обязанность есть и в законодательстве о персональных данных: оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта обработку его данных в целях продвижения.

Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено. 2. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных, указанную в части 1 настоящей статьи.
— ст. 15 ФЗ «О персональных данных», п. 1

Это значит, что при поступлении от адресата любого требования (ответным письмом, в мессенджере, по телефону) вы должны немедленно прекратить рассылку именно этому лицу и сохранить подтверждение прекращения — это ваша защита при проверке. Игнорирование требования усугубляет положение: продолжение рассылки после требования — самостоятельное и наиболее очевидное нарушение.

Отдельно проверяю ветку «а если адресаты — юрлица и ИП, может, законодательство о защите прав потребителей не применяется». Действительно, потребителем по ЗоЗПП признаётся только гражданин, приобретающий товары (работы, услуги) для личных нужд, не связанных с предпринимательством. Ваши адресаты — руководители строительных компаний, управляющих организаций, школ, то есть субъекты делового оборота, приобретающие окна для объектов. Это означает, что ЗоЗПП к таким отношениям в части B2B-переписки не применяется, и «потребительских» санкций по этому закону здесь не будет. Но это не отменяет требований ФЗ «О рекламе» и 152-ФЗ: они распространяются на рекламу и обработку персональных данных независимо от того, кто адресат — гражданин или руководитель организации.

Вывод: по первому требованию адресата рассылку нужно немедленно прекратить (ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», ч. 2 ст. 15 152-ФЗ) и сохранить доказательство прекращения. Применимость ФЗ «О рекламе» и 152-ФЗ к вашей рассылке от статуса адресатов (директор компании, а не потребитель) не зависит; ЗоЗПП в B2B-переписке не применяется. Наиболее безопасная тактика: получать доказуемое предварительное согласие, вести учёт согласий и требований о прекращении, незамедлительно исполнять последние, а холодную рекламную рассылку без согласия не проводить вовсе.