Можно ли написать претензию о нарушении сроков изготовления памятника, если не хочешь расторгать договор, а только получить изделие?

Применяется ли ЗоЗПП к изготовлению памятника и что означает нарушение срока

Изготовление памятника по заказ-наряду — это классический бытовой подряд: подрядчик, ведущий предпринимательскую деятельность, изготавливает вещь по заданию гражданина для личных (бытовых) нужд, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

1. По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. 2. Договор бытового подряда является публичным договором (статья 426). 3. К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты
   — ст. 730 ГК РФ, п. 1

Так как заказчиком выступаете вы как гражданин, а исполнителем — ритуальная служба (организация либо ИП), к этим отношениям применяется и Закон РФ «О защите прав потребителей». То, что заказ-наряд подписан и в нём отмечен внесённый аванс, дополнительно подтверждает соблюдение письменной формы и наличие всех существенных условий.

Исполнитель обязан оказать услугу (выполнить работу) в сроки, предусмотренные договором об оказании услуг (выполнении работ). В указанном договоре делается отметка о фактической дате оказания услуги (выполнения работы). При оказании услуг (выполнении работ) на дому у потребителя или в ином месте, указанном потребителем, исполнитель обеспечивает явку работника в согласованное с потребителем время, а потребитель обязан создать необходимые условия для оказания услуги (выполнения работы).
— п. 9 Правил бытового обслуживания населения, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.09.2020 № 1514

Срок «45 рабочих дней» прямо назван в заказ-наряде, и именно он является тем договорным сроком, в который исполнитель обязался изготовить изделие. Этот срок — часть обязательства, и его нарушение влечёт ответственность.

Договор об оказании услуг (выполнении работ) оформляется в письменной форме (квитанция, иной документ) и должен содержать следующие сведения: фирменное наименование (наименование) и место нахождения (адрес) организации-исполнителя (для индивидуального предпринимателя - фамилия, имя, отчество (при наличии), сведения о государственной регистрации), идентификационный номер налогоплательщика; вид услуги (работы); цена услуги (работы); точное наименование, описание и цена материалов (вещи), если услуга (работа) выполняется из материалов исполнителя или из материалов (с вещью) потребителя; отметка об оплате потребителем полной цены услуги (работы) либо о внесенном авансе при оформлении договора, если такая оплата была произведена; даты приема и исполнения заказа; гарантийные сроки на результаты работы, если они установлены федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или договором об оказании услуг (выполнении работ) либо предусмотрены обычаем делового оборота; другие необходимые данные, связанные со спецификой оказываемых услуг (выполняемых работ); должность лица, принявшего заказ, и его подпись, а также подпись потребителя, сдавшего заказ. Один экземпляр договора об оказании услуг (выполнении работ) выдается исполнителем потребителю.
— п. 4 Правил бытового обслуживания населения, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.09.2020 № 1514

Заказ-наряд, содержащий дату приёма заказа, срок исполнения, цену и отметку об авансе, — это тот самый письменный договор, который требуется по Правилам, поэтому доказательств заключённого договора достаточно.

1. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
   — п. 1 ст. 708 ГК РФ

Подрядчик несёт ответственность за нарушение конечного срока. Если из 45 рабочих дней, отсчитываемых от начала апреля, уже прошло значительно больше, срок нарушен, и сам факт «очереди» или «не привезли камень» — это обстоятельства риска исполнителя, а не основание продлить срок.

Вывод по вопросу. Заказ-наряд — это договор бытового подряда с потребителем, и ЗоЗПП (наряду с Правилами бытового обслуживания) полностью применяется. Да, вы вправе написать претензию о нарушении срока исполнения обязательства: срок 45 рабочих дней истёк, обязательство не исполнено.

Можно ли не расторгать договор, а требовать сам памятник, и нужно ли указывать неустойку

При нарушении срока вы вправе выбрать ЛЮБОЕ из перечисленных требований по своему усмотрению, в том числе просто назначить исполнителю новый срок — то есть сохранить договор и потребовать изготовить памятник. Расторжение договора — лишь один из вариантов, выбирать его вы не обязаны.

1. Если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) - сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе: (В редакции федеральных законов от 17.12.1999 № 212-ФЗ; от 25.10.2007 № 234-ФЗ) назначить исполнителю новый срок; (В редакции Федерального закона от 17.12.1999 № 212-ФЗ) поручить выполнение работы (оказание услуги) третьим лицам за разумную цену или выполнить ее своими силами и потребовать от исполнителя возмещения понесенных расходов; потребовать уменьшения цены за выполнение работы (оказание услуги); отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги). (В редакции Федерального закона от 21.12.2004 № 171-ФЗ) Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в связи с нарушением сроков выполнения работы (оказания услуги). Убытки возмещаются в сроки, установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя.
   — п. 1 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Значит, желание «получить свой памятник», а не деньги, полностью соответствует закону: вы формулируете требование об исполнении обязательства в натуре (изготовить и передать изделие) и назначаете новый срок его исполнения.

1. Уплата неустойки (пени) и возмещение убытков не освобождают изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченную организацию или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) от исполнения возложенных на него обязательств в натуре перед потребителем.
   — п. 3 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают исполнителя от обязанности выполнить работу в натуре — то есть требование и неустойка, и сам памятник совместимы, а не исключают друг друга. Это подтверждает и судебная практика:

Убытки, причиненные потребителю в связи с нарушением изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) его прав, подлежат возмещению в полном объеме, кроме случаев, когда законом установлен ограниченный размер ответственности. При этом следует иметь в виду, что убытки возмещаются сверх неустойки (пени), установленной законом или договором, а также что уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают лицо, нарушившее право потребителя, от выполнения в натуре возложенных на него обязательств перед потребителем (пункты 2, 3 статьи 13 Закона).
— п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17

Помимо исполнения в натуре, при нарушении срока исполнитель платит неустойку за каждый день просрочки в размере 3 % цены работы (или общей цены заказа). При этом договором может быть установлен лишь более высокий размер — снизить законную неустойку в договоре нельзя.

В случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ (оказании услуг) между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени).
— абз. 1 п. 5 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Неустойка, однако, имеет «потолок»: она не может превышать цену работы (общую цену заказа). Поэтому при длительной просрочке её выгодно рассчитать и заявить в претензии, но следует понимать, что она не превысит стоимость заказа.

Сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги) или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) не определена договором о выполнении работы (оказании услуги).
— абз. 4 п. 5 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Освободить исполнителя от ответственности может только непреодолимая сила либо ваша вина (например, ваш отказ принять готовое изделие). «Очередь» и «камень не привезли» к непреодолимой силе не относятся и на вашей вине не основаны.

1. Требования потребителя, установленные пунктом 1 настоящей статьи, не подлежат удовлетворению, если исполнитель докажет, что нарушение сроков выполнения работы (оказания услуги) произошло вследствие непреодолимой силы или по вине потребителя.
   — п. 6 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Вывод по вопросу. Да, не расторгая договор, вы вправе потребовать изготовления и передачи памятника (исполнение в натуре), одновременно назначив новый срок и заявив неустойку 3 % за каждый день просрочки от цены заказа; неустойку указывать в претензии нужно — она ограничена ценой заказа и, в отличие от расторжения, не мешает вам дождаться памятника. Требование об исполнении в натуре и требование неустойки совместимы.

Как составить и вручить претензию; что происходит при отказе; суд, штраф и моральный вред

По спорам о защите прав потребителей обязательный досудебный (претензионный) порядок законом НЕ установлен — он обязателен только для связи и перевозок. То есть вы вправе сразу идти в суд, но претензия всё равно полезна: она фиксирует ваши требования и запускает «добровольный» порядок, от которого зависит штраф.

До подачи искового заявления в суд обязательный претензионный порядок урегулирования споров предусмотрен в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения оператором связи обязательств, вытекающих из договора об оказании услуг связи (пункт 4 статьи 55 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи»), а также в связи с перевозкой пассажира, багажа, груза или в связи с буксировкой буксируемого объекта внутренним водным транспортом (пункт 1 статьи 161 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации). Несоблюдение данного правила является основанием для возвращения искового заявления со ссылкой на пункт 1 части 1 статьи 135 ГПК РФ.
— п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17

Если исполнитель добровольно требования не удовлетворит, при удовлетворении иска суд взыскивает штраф в размере 50 % от присуждённой суммы — это делает претензию экономически осмысленной.

1. При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.
   — п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Дополнительно вы вправе требовать компенсации морального вреда; её размер определяет суд, и она не зависит от имущественных требований.

Моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда. (В редакции федеральных законов от 17.12.1999 № 212-ФЗ; от 21.12.2004 № 171-ФЗ) Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков.
— ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Поскольку ответчик — лицо, осуществляющее деятельность, вы можете обратиться в суд по правилам альтернативной подсудности (по своему месту жительства либо по месту заключения/исполнения договора) и освобождены от уплаты госпошлины.

1. Иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту: нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный предприниматель, - его жительства; жительства или пребывания истца; заключения или исполнения договора. Если иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или представительства, он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее филиала или представительства. (Пункт в редакции Федерального закона от 21.12.2004 № 171-ФЗ) 3. Потребители, иные истцы по искам, связанным с нарушением прав потребителей, освобождаются от уплаты государственной пошлины в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
   — п. 2, 3 ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей»

Практика подтверждает, что выбор суда между несколькими вариантами принадлежит истцу-потребителю: суд не вправе вернуть иск только из-за того, что он подан не по месту нахождения ответчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 17 Закона о защите прав потребителей исковые заявления по данной категории дел предъявляются в суд по месту жительства или пребывания истца, либо по месту заключения или исполнения договора, либо по месту нахождения организации (ее филиала или представительства) или по месту жительства ответчика, являющегося индивидуальным предпринимателем. Суды не вправе возвратить исковое заявление со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 135 ГПК РФ, так как в силу частей 7, 10 статьи 29 ГПК РФ выбор между несколькими судами, которым подсудно дело, принадлежит истцу.
— п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17

Ответственность исполнителя за неисполнение обязательства по договору установлена и Правилами бытового обслуживания; контроль за их соблюдением осуществляет Роспотребнадзор, куда также можно подать жалобу.

1. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору об оказании услуг (выполнении работ) исполнитель несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и договором.
   — п. 21 Правил бытового обслуживания, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.09.2020 № 1514

1. Контроль (надзор) за соблюдением настоящих Правил осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.
   — п. 22 Правил бытового обслуживания, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.09.2020 № 1514

Вывод по вопросу. Претензию направляйте письменно, с отметкой о вручении (или почтой с описью и уведомлением), указав: реквизиты заказ-наряда, факт и период просрочки, требование изготовить и передать памятник с новым сроком, требование неустойки 3 % за каждый день просрочки (не более цены заказа) и срок ответа. При отказе или молчании — иск в суд по вашему выбору (место жительства, заключения или исполнения договора), без госпошлины, с требованием исполнения в натуре, неустойки, компенсации морального вреда и штрафа 50 % от присуждённого. Дополнительно можно подать жалобу в Роспотребнадзор.

Если вы всё же решите забрать деньги: последствия отказа от договора и ветка «защита исполнителя»

Если ожидание затянется и вы измените намерение, вы вправе вообще отказаться от исполнения договора и вернуть уплаченное. Ветка важна потому, что здесь возможны возражения исполнителя о частично выполненной работе.

1. Заказчик вправе в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора бытового подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы. Условия договора, лишающие заказчика этого права, ничтожны.
   — ст. 731 ГК РФ, п. 2

По бытовому подряду вы вправе отказаться от договора в любое время до сдачи работы, уплатив подрядчику лишь часть цены пропорционально фактически выполненной работе; условия, лишающие вас этого права, ничтожны. Аналогичное правило закреплено и в Правилах бытового обслуживания (отказ по ст. 782 ГК РФ и ст. 32 ЗоЗПП), поэтому исполнитель не может удержать всю сумму аванса.

Однако при полной утрате интереса к исполнению применяется другой механизм: если исполнитель настолько медленно выполняет работу, что завершение к сроку явно невозможно, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

1. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
   — п. 2 ст. 715 ГК РФ

Здесь и «встроена» защитная ветка исполнителя: он может доказывать, что часть работы фактически выполнена (например, камень уже обработан), и тогда при отказе от договора получит право на оплату пропорционально выполненному. Но бремя доказывания и объёма работ, и понесённых затрат лежит на нём; при отсутствии доказательств аванс возвращается.

Вывод по вопросу. Отказ от договора — это ваше право в любой момент, но он означает отказ именно от памятника и переход к возврату денег с зачётом стоимости фактически выполненной работы. Если вы хотите именно памятник, ветку отказа использовать не нужно — достаточно требования об исполнении в натуре с новым сроком и неустойкой. При споре о возврате аванса исполнитель обязан доказать объём и стоимость фактически выполненного.

Доказательства и риски

Ключевой документ у вас уже есть — заказ-наряд с датой приёма заказа, сроком исполнения, ценой и отметкой о внесённом авансе. Именно он подтверждает и заключение договора, и согласованный срок, и факт оплаты.

Договор об оказании услуг (выполнении работ) оформляется в письменной форме (квитанция, иной документ) и должен содержать следующие сведения: фирменное наименование (наименование) и место нахождения (адрес) организации-исполнителя (для индивидуального предпринимателя - фамилия, имя, отчество (при наличии), сведения о государственной регистрации), идентификационный номер налогоплательщика; вид услуги (работы); цена услуги (работы); точное наименование, описание и цена материалов (вещи), если услуга (работа) выполняется из материалов исполнителя или из материалов (с вещью) потребителя; отметка об оплате потребителем полной цены услуги (работы) либо о внесенном авансе при оформлении договора, если такая оплата была произведена; даты приема и исполнения заказа; гарантийные сроки на результаты работы, если они установлены федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или договором об оказании услуг (выполнении работ) либо предусмотрены обычаем делового оборота; другие необходимые данные, связанные со спецификой оказываемых услуг (выполняемых работ); должность лица, принявшего заказ, и его подпись, а также подпись потребителя, сдавшего заказ. Один экземпляр договора об оказании услуг (выполнении работ) выдается исполнителем потребителю.
— п. 4 Правил бытового обслуживания населения, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.09.2020 № 1514

Если отдельного кассового чека нет, факт внесения аванса подтверждается отметкой в заказ-наряде; дополнительно сохраните расписку, чек, выписку по карте или иной платёжный документ. После просрочки фиксируйте обращения письменно (претензия с отметкой о вручении, заказное письмо), а не только по телефону: устные уклончивые ответы доказать сложно, а письменный документ привяжет исполнителя к дате.

Риски, которые следует учесть: (1) если исполнитель — ИП, взыскание идёт с его личных средств, но при отсутствии имущества исполнение может затянуться; (2) если ответчик заявляет, что часть работы выполнена, бремя доказывания объёма и стоимости лежит на нём, но вам выгодно самой зафиксировать в претензии, что результат не передан; (3) при передаче заказа «на словах» без указания точного вида и характеристик изделия возможен спор о предмете — тогда помогают эскиз, образец и переписка.

Вывод по вопросу. Письменная форма у вас соблюдена заказ-нарядом, поэтому факт договора и аванса доказан; задача — усилить доказательства по периоду просрочки и обращениям. Все обращения направляйте письменно с подтверждением вручения, фиксируйте отсутствие переданного результата, а при споре о частично выполненной работе требуйте от исполнителя документального подтверждения объёма и стоимости.

Как считается срок и с какой даты начинается просрочка

Срок в заказ-наряде определён периодом — «45 рабочих дней». По общим правилам исчисления сроков течение начинается на следующий день после даты приёма заказа.

Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.
— ст. 191 ГК РФ

Применительно к «рабочим дням» срок отсчитывается только по рабочим дням (без выходных и нерабочих праздничных). Точная дата окончания вычисляется от конкретной даты заказа: если заказ оформлен в начале апреля, то 45 рабочих дней — это примерно 9 календарных недель, то есть истечение приходится ориентировочно на середину — конец июня. Поскольку на момент обращения этот срок уже давно прошёл, просрочка наступила, и неустойка за каждый день просрочки течёт с первого дня, следующего за днём окончания срока изготовления (по день фактической передачи памятника либо предъявления требования об отказе от договора).

Вывод по вопросу. Срок считается в рабочих днях, начиная со дня, следующего за датой приёма заказа. 45 рабочих дней из начала апреля истекли, поэтому просрочка наступила и неустойка начисляется с первого дня после истечения этого срока. Точную дату для расчёта берём из заказ-наряда (дата приёма заказа).

Срок ответа на претензию и подсудность (мировой/районный суд) — сквозная консистентность

Для денежных требований, связанных с нарушением срока (неустойка, возврат), установлен десятидневный срок удовлетворения со дня предъявления требования.

1. Требования потребителя об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от исполнения договора, предусмотренные пунктом 1 статьи 28 и пунктами 1 и 4 статьи 29 настоящего Закона, подлежат удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования.
   — ст. 31 Закона РФ «О защите прав потребителей», п. 1

Важно: эта норма обязывает исполнителя в 10-дневный срок удовлетворить сами денежные требования; для требования об исполнении в натуре (изготовить и передать памятник) в претензии вы назначаете новый срок исполнения сами — и именно с даты нарушения этого нового срока возобновляется начисление неустойки.

По подсудности иска действует следующее правило: по имущественным спорам в сфере защиты прав потребителей при цене иска до 100 000 рублей дело подсудно мировому судье.

Мировой судья рассматривает в качестве суда первой инстанции дела: 1) о выдаче судебного приказа; 2) о расторжении брака, если между супругами отсутствует спор о детях; 3) о разделе между супругами совместно нажитого имущества при цене иска, не превышающей пятидесяти тысяч рублей; 4) по имущественным спорам, за исключением дел о наследовании имущества и дел, возникающих из отношений по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, при цене иска, не превышающей пятидесяти тысяч рублей; 5) по имущественным спорам, возникающим в сфере защиты прав потребителей, при цене иска, не превышающей ста тысяч рублей.
— п. 5 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ

Это согласуется с уже процитированными нормами об альтернативной подсудности: потребитель сам выбирает территориальный суд (по месту жительства, заключения или исполнения договора), но родовой суд определяется ценой иска — до 100 000 руб. мировой судья, свыше — районный суд (гл. 3 ГПК РФ). Поэтому заявляя в претензии и иске требования об исполнении в натуре и неустойке, учитывайте, что при значительной сумме неустойки (но не более цены заказа) дело может оказаться подсудным районному суду, если сумма требований превысит 100 000 рублей.

Вывод по вопросу. Срок ответа на денежные требования — 10 дней (ст. 31 ЗоЗПП); новый срок изготовления вы назначаете сами в претензии. Иск подаётся в выбранный вами суд по месту жительства/заключения/исполнения договора без госпошлины; родовая подсудность — мировой судья при цене иска до 100 000 руб., районный суд — свыше. (Эти сроки и органы едины во всех блоках ответа.)