Именно это условие подлежит оценке на предмет ничтожности по ст. 16 ЗоЗПП. В контексте приводится перечень недопустимых условий, среди которых п. 2 ч. 3 указывает на условия, «которые устанавливают для потребителя штрафные санкции или иные обязанности, препятствующие свободной реализации права, установленного статьей 32 настоящего Закона». Удержание всей предоплаты при отказе потребителя — это именно обязанность, препятствующая реализации права на отказ, поскольку ставит потребителя перед выбором: либо отказаться и потерять всю сумму, либо продолжить договор вопреки желанию. Такое условие является ничтожным.
- К недопустимым условиям договора, ущемляющим права потребителя, относятся: ... 3) условия, которые устанавливают для потребителя штрафные санкции или иные обязанности, препятствующие свободной реализации права, установленного статьей 32 настоящего Закона;
— Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», ст. 16
Признание этого условия ничтожным означает, что оно не порождает правовых последствий. Следовательно, у исполнителя нет договорного основания удерживать всю сумму предоплаты. Однако исполнитель не лишён права на возмещение фактически понесённых расходов, связанных с частичным выполнением работы. Эта компенсация не тождественна удержанию всей предоплаты, а является обязанностью потребителя по оплате уже оказанной части услуг. Если исполнитель понёс расходы, он вправе удержать из предоплаты сумму, равную стоимости фактически выполненных работ (доказанных материалов, времени и т.п.), а остаток обязан вернуть.
В ситуации, когда акт выполненных работ не подписан, это усложняет доказывание объёма и стоимости фактически выполненных работ, но не отменяет самого права на их компенсацию. Исполнитель может подтверждать расходы иными доказательствами: перепиской, чеками на материалы, односторонним актом, свидетельскими показаниями и т.д. Отсутствие подписанного акта не даёт потребителю оснований отрицать сам факт выполнения работы, если исполнитель сможет его доказать.
Если же исполнитель удержит предоплату полностью без учета фактических расходов, оставшаяся часть суммы (превышающая расходы) будет являться неосновательным обогащением. В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело имущество за счёт другого лица, обязано возвратить неосновательное обогащение. Поскольку условие о полном удержании ничтожно, удержание сверх реальных расходов не имеет правового основания и подлежит возврату.
- Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.
— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая), ст. 1102
Таким образом, исполнитель вправе не возвращать предоплату только в части, соответствующей документально подтверждённым фактическим расходам, понесённым в связи с исполнением договора до момента отказа потребителя. Условие договора об удержании всей предоплаты независимо от объёма выполненных работ является ничтожным и не подлежит применению.