- Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 2. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 450
Если застройщик всё же согласится на замену, то соглашение об изменении договора должно быть совершено в той же письменной форме, что и основной договор (статья 452 ГК РФ). Поскольку договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации (согласно части 3 статьи 4 214-ФЗ), дополнительное соглашение об изменении объекта также потребует регистрации. При этом после изменения договора застройщик будет обязан передать квартиру уже на другом этаже.
- Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. 2. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.
— Гражданский кодекс Российской Федерации, ст. 452
Сама по себе замена квартиры на другой этаж является изменением существенного условия договора – объекта долевого строительства. В соответствии со статьёй 4 214-ФЗ, застройщик обязуется передать именно «соответствующий объект долевого строительства», определённый в договоре. Если в договоре указан первый этаж, то передача квартиры на другом этаже без соответствующего изменения договора будет нарушением. Поэтому изменение этажа возможно только через изменение самого договора.
По договору участия в долевом строительстве (далее также - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. ... 3. Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается
— Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ст. 4
В случае отказа застройщика от добровольной замены у потребителя есть право на односторонний отказ от договора (расторжение) при наличии оснований, предусмотренных статьёй 9 214-ФЗ. Однако субъективное недовольство высотой этажа, если она соответствует проектной документации и не является существенным нарушением качества, не даёт права на односторонний отказ. Закон связывает такое право, в частности, с существенным нарушением требований к качеству объекта или с существенным изменением проектной документации (пункты 3 и 2 части 1.1). Если застройщик изменил проект в сторону уменьшения высоты этажа, это может быть основанием для расторжения. Но из описания ситуации неясно, было ли такое изменение; возможно, низкий этаж – изначальная проектная характеристика, которую потребитель просто не оценил.
- Участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае: ... 3) существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства; ... 1.1. По требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в случае: ... 2) существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе превышения допустимого изменения общей площади жилого помещения или площади нежилого помещения, являющихся объектом долевого строительства, которое может быть установлено в договоре в размере не более пяти процентов от указанной площади; ... 1.2. В случае
— Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ст. 9
Поскольку квартира приобретена в ипотеку, права требования по договору участия в долевом строительстве находятся в залоге у банка в силу статьи 77.2 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Это означает, что изменение договора (замена объекта) затрагивает предмет залога. Статья 37 того же закона устанавливает, что отчуждение заложенного имущества (в том числе прав требования) возможно только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором. Поскольку замена квартиры фактически является заменой заложенного права требования, потребуется согласие банка. Без такого согласия изменение договора может быть признано недействительным или невозможным с точки зрения регистрации.
Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. В случае, если стороной кредитного договора или договора займа, обязательства по которым обеспечены ипотекой, является физическое лицо, заключившее указанные договоры в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, до обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество продажа такого имущества может быть осуществлена залогодателем - физическим лицом в том числе в порядке, установленном
— Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 37
Кроме того, статья 77.2 специально регулирует залог прав требования участника долевого строительства. Она подтверждает, что права требования находятся в залоге с момента государственной регистрации, и при расторжении договора (или его изменении) возникает вопрос о судьбе залога. Хотя текст в контексте обрывается, ясно, что любое изменение или расторжение ДДУ потребует согласования с банком и, вероятно, переоформления залога на новое право требования.
Права требования участника долевого строительства, приобретенные полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом, находятся в залоге у лица, предоставившего кредит или заем, с момента государственной регистрации залога прав требования участника долевого строительства в Едином государственном реестре недвижимости. Условие о возникновении залога прав требования участника долевого строительства должно содержаться в договоре участия в долевом строительстве. ... 3. При расторжении договора участия в долевом строи
— Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 77.2
Таким образом, замена квартиры возможна только при одновременном соблюдении двух условий: согласия застройщика на изменение договора (оформляемого дополнительным соглашением) и согласия банка-залогодержателя на изменение предмета залога. Если застройщик откажется, принудить его к замене без существенного нарушения с его стороны нельзя; единственный путь — пытаться расторгнуть договор по основаниям, указанным в статье 9 214-ФЗ (если для этого есть фактические обстоятельства, например, изменение проекта), но это не обмен, а прекращение обязательства с возвратом денег, после чего можно заключать новый договор, что потребует нового одобрения банка и может повлечь финансовые потери.
