Обязан ли работодатель отпустить совместителя на основную работу по срочному вызову и что делать при отказе

Обязан ли работодатель по совместительству отпустить работника по требованию основного места работы

Работа по совместительству по определению выполняется в свободное от основной работы время, то есть режим и выход на смену у второго работодателя — это самостоятельная договорённость с ним, а не приложение к графику основного работодателя.

Совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время.
— ч. 1 ст. 282 ТК РФ

Это значит: закон не даёт основному работодателю «командной» власти над вторым трудовым договором. Срочный вызов на основную работу сам по себе не порождает у работодателя по совместительству обязанности отменить смену — такое требование не предусмотрено главой 44 ТК РФ.

Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену).
— ч. 1 ст. 284 ТК РФ

Существенно, что часы по совместительству и так «втиснуты» в свободное от основной работы время: если основной работодатель требует присутствия в этот день, совмещать становится физически невозможно, но правовое следствие иное — работник не может выйти, а не работодатель обязан его освободить.

Графики сменности доводятся до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом . (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 273-ФЗ) Работа в течение двух смен подряд запрещается , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом . (В редакции Федерального закона от 14.07.2022 № 273-ФЗ)
— ч. 4 ст. 103 ТК РФ

График сменности, который уже доведён до работника (и, как правило, доводится за месяц), — это условие режима работы; изменить его в одностороннем порядке нельзя, но и «выйти из него» самовольно тоже нельзя.

Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.
— ч. 1 ст. 72 ТК РФ

Поэтому единственный корректный путь — не «поставить перед фактом», а оформить изменение режима/перенос смены или отпуск по соглашению. Если причина отсутствия относится к случаям, когда обязанности по закону должны исполняться в рабочее время (например, вызов в суд в качестве свидетеля, военные сборы, вызов в орган, рассматривающий дело), — тогда обязанность освободить возникает у ЛЮБОГО работодателя, включая совместителя:

Работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время.
— ч. 1 ст. 170 ТК РФ

Ветвление по фактам: если вызов на основную работу — это исполнение государственной/общественной обязанности (повестка, извещение суда, военкомат) — работодатель по совместительству обязан освободить вас от смены с сохранением места работы, и отказ неправомерен. Если же это «производственная необходимость», авария, аврал, совещание, проверка — законной обязанности отпустить нет; нужен один из механизмов согласования (перенос смены, отпуск без сохранения зарплаты, обмен сменщиком), иначе невыход грозит квалификацией как прогул.

Вывод по вопросу: общей обязанности отпускать работника по совместительству по звонку/требованию основного работодателя ТК РФ не устанавливает; обязанность освободить возникает только когда причина отсутствия — исполнение государственных или общественных обязанностей, которые по закону исполняются в рабочее время (ч. 1 ст. 170 ТК РФ). Во всех остальных случаях нужно письменно согласовать с работодателем по совместительству перенос смены (ч. 1 ст. 72 ТК РФ), отпуск без сохранения зарплаты (ст. 128 ТК РФ) или ежегодный отпуск одновременно с отпуском по основной работе (ст. 286 ТК РФ).

Законные способы не выйти на смену: отпуск без сохранения зарплаты и ежегодный отпуск совместителя

Отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам — это право, а не обязанность работодателя: продолжительность определяется по соглашению, и работодатель может отказать, но обязан своевременно сообщить о решении.

По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
— ч. 1 ст. 128 ТК РФ

Значит, «срочная необходимость приехать на основную работу» — это уважительная причина для заявления, но не гарантия отпуска: если работодатель по совместительству письменно отказал, выходить на смену придётся либо согласовывать замену.

Отпуск без сохранения зарплаты становится ОБЯЗАТЕЛЬНЫМ для работодателя только в перечисленных в ч. 2 ст. 128 ТК РФ случаях (инвалиды — до 60 дней, работающие пенсионеры по старости — до 14 дней, родители и супруги погибших/умерших военнослужащих и сотрудников — до 14 дней, родители и супруги военнослужащих, получивших ранение, — до 35 дней для ухода, рождение ребёнка, регистрация брака, смерть близкого родственника — до 5 дней, участники ВОВ — до 35 дней). Ветвление: если вы относитесь к одной из этих категорий и уложились в указанное количество дней, отказ работодателя незаконен и вы вправе не выходить при подаче письменного заявления; если нет — отпуск только по соглашению (ч. 1 ст. 128 ТК РФ).

Второй инструмент — ежегодный оплачиваемый отпуск: он предоставляется совместителю ОДНОВРЕМЕННО с отпуском по основной работе, а при меньшей продолжительности отпуска по совместительству работодатель по просьбе работника обязан дать отпуск без сохранения зарплаты на недостающие дни.

Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
— ст. 286 ТК РФ

Это единственный случай, когда работодатель по совместительству безусловно обязан дать неоплачиваемый отпуск по просьбе работника: если вы в этот период идёте в ежегодный отпуск на основной работе. Если на основной работе оформлен не отпуск, а иное отсутствие, ст. 286 ТК РФ не применяется.

Частью первой статьи 128 ТК РФ определено, что по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. В части второй статьи 128 ТК РФ перечислены случаи, когда работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы. Таким образом, отпуска без сохранения заработной платы подразделяются на те, которые даются работнику по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам по усмотрению работодателя, то есть работодатель вправе отказать в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы (часть первая статьи 128 ТК РФ), и на те, которые работодатель обязан предоставить по заявлению работника (часть вторая статьи 128 ТК РФ). Во всех случаях предоставления отпусков без сохранения заработной платы, независимо от их продолжительности и назначения, они должны оформляться приказом (распоряжением) работодателя об отпуске. В каждом конкретном случае продолжительность отпуска без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам определяется по соглашению между работником и работодателем в зависимости от обстоятельств (причин), по которым у работника возникла необходимость в таком отпуске. Работодатель вправе отказать в предоставлении работнику отпуска без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам, своевременно сообщив о своем решении работнику.
— п. 14 Обзора судебной практики ВС РФ от 09.12.2020

Практический вывод из этой позиции ВС РФ: заявление пишите письменно, регистрируйте (входящий номер, копия с отметкой, заказное письмо с описью, электронная почта по правилам локального акта) — и требуйте письменного решения. Если работодатель «промолчал» или отказал уже после того, как вы не вышли, суд проверяет реальность просьбы и своевременность доведения до вас отказа, а не только наличие приказа.

При этом судом первой инстанции не принято во внимание, что ссылка работодателя на отсутствие у него оригинала заявления К. об отпуске, неиздание работодателем приказа о предоставлении К. спорных дней отпуска, прежде всего, может свидетельствовать о допущенных нарушениях со стороны работодателя по надлежащему оформлению К. отпуска без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам. Неблагоприятные последствия таких нарушений не могут быть возложены на работника
— п. 14 Обзора судебной практики ВС РФ от 09.12.2020

Вывод по вопросу: до смены нужно письменно подать работодателю по совместительству заявление о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы (ч. 1 ст. 128 ТК РФ) либо — если вы в этот период идёте в ежегодный отпуск по основной работе — заявление по ст. 286 ТК РФ; во втором случае, а также в случаях ч. 2 ст. 128 ТК РФ работодатель обязан отпуск предоставить, в остальных — он вправе отказать, но обязан ответить своевременно и в письменной форме. Молчание и «устное добро» без приказа рискованны: неизданный приказ при последующем увольнении за прогул суд может вменить в вину работодателю, но полагаться на это как на гарантию нельзя.

Если работодатель отказал и говорит «это твои проблемы» — риски самовольного невыхода

Смена в графике — это ваша трудовая обязанность, поэтому невыход без оформленного отпуска/переноса работодатель вправе оценить как дисциплинарный проступок, вплоть до увольнения за прогул.

За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям.
— ч. 1 ст. 192 ТК РФ

а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);
— пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ

Обратите внимание: прогулом считается отсутствие более четырёх часов подряд (или всю смену) без уважительных причин — при 8-часовой смене по совместительству невыход целиком подпадает под это определение. «Срочно вызвали на основную работу» — не безусловно уважительная причина; оценка её уважительности — вопрос факта, который разрешается судом.

Процедурно работодатель ограничен: до взыскания он обязан затребовать письменное объяснение, а применить взыскание может не позднее месяца со дня обнаружения проступка.

До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.
— ч. 1 ст. 193 ТК РФ

Это ваш реальный инструмент: в объяснительной вы фиксируете причину (вызов основного работодателя), прикладываете подтверждающие документы (телефонограмма, приказ о вызове, служебная записка, повестка), ссылаетесь на поданное заявление об отпуске/переносе смены. Оценка соразмерности взыскания — на стороне суда:

Суду, рассматривая спор о законности увольнения работника за прогул, надлежит проверить обоснованность признания работодателем причины отсутствия работника на рабочем месте неуважительной исходя из таких общих принципов юридической, а значит, и дисциплинарной ответственности, как справедливость, соразмерность, законность, вина и гуманизм, а также проверить, учитывались ли работодателем при наложении дисциплинарного взыскания тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если увольнение работника произведено работодателем без соблюдения этих принципов юридической ответственности, то такое увольнение не может быть признано правомерным.
— п. 16 Обзора судебной практики ВС РФ от 09.12.2020

Кроме дисциплинарной ответственности, работодатель может предъявить требование о возмещении прямого действительного ущерба, но не упущенной выгоды.

Работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.
— ч. 1 ст. 238 ТК РФ

Ветвление: если причиной невыхода было исполнение государственной/общественной обязанности (ч. 1 ст. 170 ТК РФ) или вы подали заявление по ст. 286 ТК РФ/ч. 2 ст. 128 ТК РФ и имели право на отпуск — прогула нет, взыскание и увольнение незаконны. Если причина «производственная» и отпуск вам предоставлен не был — невыход формально образует проступок; риск увольнения снимается не самовольным отсутствием, а согласованием (перенос смены, замена сменщиком, отпуск по согласию).

Вывод по вопросу: самовольный невыход на смену по совместительству из-за срочного вызова на основную работу при отсутствии оформленного отпуска/переноса работодатель вправе квалифицировать как прогул (пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) с увольнением и взысканием прямого действительного ущерба (ст. 238 ТК РФ). Снижает риск только письменное заявление с регистрацией, письменное объяснение с документами и, главное, согласованный с работодателем вариант отсутствия.

Что делать при отказе: жалоба, сроки и денежные последствия

На отказ и на любые неправомерные действия работодателя есть три канала защиты: самозащита, государственный надзор (ГИТ) и суд.

Основными способами защиты трудовых прав и свобод являются: самозащита работниками трудовых прав; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; федеральный государственный контроль (надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; (В редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 28.06.2021 № 220-ФЗ) судебная защита.
— ст. 352 ТК РФ

ГИТ рассматривает жалобы работников и вправе выдать работодателю обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений и восстановлении нарушенных прав, а также привлечь виновных к дисциплинарной ответственности.

предъявлять работодателям и их представителям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных прав работников, привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности в установленном порядке;
— абз. 6 ч. 1 ст. 357 ТК РФ

За нарушение трудового законодательства работодатель и его должностные лица несут административную ответственность:

1. Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
   — ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Судебный порядок: комиссия по трудовым спорам не является обязательной предварительной ступенью — работник вправе идти сразу в суд; споры о восстановлении на работе, об оплате вынужденного прогула и о компенсации морального вреда рассматриваются непосредственно судом.

В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, работодателя или профессионального союза, защищающего интересы работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам
— ч. 1 ст. 391 ТК РФ

Сроки: 3 месяца со дня, когда узнали о нарушении права; по спорам об увольнении — 1 месяц со дня вручения приказа/выдачи трудовой книжки; по невыплате зарплаты и других сумм — 1 год; пропущенные по уважительным причинам сроки восстанавливаются судом.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Денежные последствия: если вас незаконно уволили, отстранили или не допустили к работе, работодатель обязан возместить не полученный заработок; за задержку причитающихся выплат начисляется денежная компенсация не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день задержки, независимо от вины работодателя; моральный вред возмещается в денежной форме.

Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате: незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу;
— ч. 1 ст. 234 ТК РФ

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. (В редакции Федерального закона от 30.01.2024 № 3-ФЗ) Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
— ч. 1 ст. 236 ТК РФ

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.
— ч. 1 ст. 237 ТК РФ

Вывод по вопросу: при отказе отпустить вас законными способами — жалоба в государственную инспекцию труда (ст. 356, 357 ТК РФ, ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ), при увольнении или невыплате — иск в районный суд в порядке ст. 391 ТК РФ в сроки ст. 392 ТК РФ (1 месяц по увольнению, 3 месяца по иным спорам, 1 год по невыплатам), с требованиями о восстановлении, взыскании среднего заработка за вынужденный прогул (ст. 234 ТК РФ), процентов (ст. 236 ТК РФ) и компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ).

Как оформить всё заранее, чтобы не было проблем

Безопасный порядок действий строится на письменных документах, а не на договорённостях по телефону. Сначала получите у основного работодателя подтверждение вызова (телефонограмма, приказ о вызове, служебная записка, извещение суда/военкомата) — это доказательство уважительности причины и основание для ст. 170 или ст. 286 ТК РФ.

Затем в тот же день подайте работодателю по совместительству письменное заявление в двух вариантах развития событий: (1) перенос смены/изменение режима — это возможно только по соглашению сторон, оформляется письменно; (2) отпуск без сохранения зарплаты либо ежегодный отпуск одновременно с отпуском по основной работе.

Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.
— ч. 1 ст. 72 ТК РФ

Лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
— ст. 286 ТК РФ

До истечения смены важно получить письменный ответ (приказ об отпуске, приказ/соглашение о переносе, либо письменный отказ) — при отказе выходить на смену вы обязаны, иначе рискуете получить взыскание. Если замена возможна через сменщика — оформите это тем же соглашением о переносе. При отказе и невозможности переноса фиксируйте всё письменно (объяснительная с приложением документов) — это защита на случай спора.

До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.
— ч. 1 ст. 193 ТК РФ

Вывод по вопросу: правильная последовательность — письменное заявление о переносе смены/отпуске (ст. 72, 128, 286 ТК РФ) с регистрацией, получение письменного ответа, и только при наличии законного основания (ст. 170 ТК РФ, ч. 2 ст. 128, ст. 286 ТК РФ) — невыход на смену; при отказе и вынужденном невыходе — объяснительная с подтверждающими документами, затем жалоба в ГИТ или иск в суд в сроки ст. 392 ТК РФ.